Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig:Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig:
Das Rekursgericht hat den Revisionsrekurs für zulässig erklärt, "weil zur Qualifikation italienischer Fremdwörter und zur Bedeutung der E C-383/99 P des EuGH vom 20. 9. 2001 für den österreichischen Rechtsbereich keine Judikatur des OGH gefunden werden konnte". Vor allem mit der Bedeutung dieser Entscheidung für die Auslegung des Markenschutzgesetzes begründet auch die Beklagte die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels.
Die vom Rekursgericht zuerst genannte Frage bezieht sich darauf, dass das für die Klägerin als Marke registrierte und auch in Österreich geschützte Wort "Cornetto" der italienischen Sprache entnommen ist. Seine Qualifikation könnte nur insofern von Bedeutung sein, als ein allfälliger beschreibender Charakter des Zeichens ein Schutzhindernis sein könnte. Dies setzte jedoch voraus, dass seine Bedeutung - "kleines Horn" oder "Hörnchen" - dem inländischen Verkehr bekannt wäre und dieser Begriff als Hinweis auf die Form der Eistüte aufgefasst würde. Das ist angesichts der nur geringen Verbreitung der italienischen Sprache in Österreich nicht anzunehmen. Ist aber der Sinngehalt eines fremdsprachigen Wortes dem inländischen Verkehr nicht bekannt, so kann das Wort nicht beschreibend im Sinne des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sein. Eine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.Die vom Rekursgericht zuerst genannte Frage bezieht sich darauf, dass das für die Klägerin als Marke registrierte und auch in Österreich geschützte Wort "Cornetto" der italienischen Sprache entnommen ist. Seine Qualifikation könnte nur insofern von Bedeutung sein, als ein allfälliger beschreibender Charakter des Zeichens ein Schutzhindernis sein könnte. Dies setzte jedoch voraus, dass seine Bedeutung - "kleines Horn" oder "Hörnchen" - dem inländischen Verkehr bekannt wäre und dieser Begriff als Hinweis auf die Form der Eistüte aufgefasst würde. Das ist angesichts der nur geringen Verbreitung der italienischen Sprache in Österreich nicht anzunehmen. Ist aber der Sinngehalt eines fremdsprachigen Wortes dem inländischen Verkehr nicht bekannt, so kann das Wort nicht beschreibend im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, MSchG sein. Eine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.
Was die Bedeutung der Entscheidung des EuGH vom 20. 9. 2001, Rs C-383/99 P (Procter & Gamble Company/HABM [Baby-dry]), betrifft, so könnte eine solche für den vorliegenden Fall überhaupt nur dann bejaht werden, wenn "Cornetto" - bezogen auf den in Anspruch genommenen inländischen Schutzbereich der Marke - beschreibend wäre. In dieser Entscheidung hat sich der EuGH nämlich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen Wortmarken als beschreibend im Sinne des - Art 3 Abs 1 lit c der MarkenRL und damit § 4 Abs 1 Z 4 MSchG entsprechenden - Art 7 Abs 1 lit c der GemeinschaftsmarkenV zu werten sind. Nach Auffassung des EuGH fallen unter diese Bestimmung nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können (Randnr 39). Stellt man - wie oben dargelegt - auf den hier maßgebenden inländischen Sprachgebrauch ab, so fehlt "Cornetto" jeder beschreibende Charakter und es kann daher auch offen bleiben, ob die Auffassung des EuGH dazu führt, dass das Eintragungshindernis eines beschreibenden Charakters des Zeichens enger als bisher gesehen werden muss und das durch die Beschränkung der Rechte des Markeninhabers durch § 10 Abs 3 MSchG den Mitbewerbern eingeräumte Recht, ein Zeichen trotz seiner Eintragung als Marke zu verwenden, großzügiger zu beurteilen ist.Was die Bedeutung der Entscheidung des EuGH vom 20. 9. 2001, Rs C-383/99 P (Procter & Gamble Company/HABM [Baby-dry]), betrifft, so könnte eine solche für den vorliegenden Fall überhaupt nur dann bejaht werden, wenn "Cornetto" - bezogen auf den in Anspruch genommenen inländischen Schutzbereich der Marke - beschreibend wäre. In dieser Entscheidung hat sich der EuGH nämlich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen Wortmarken als beschreibend im Sinne des - Artikel 3, Absatz eins, Litera c, der MarkenRL und damit Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, MSchG entsprechenden - Artikel 7, Absatz eins, Litera c, der GemeinschaftsmarkenV zu werten sind. Nach Auffassung des EuGH fallen unter diese Bestimmung nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können (Randnr 39). Stellt man - wie oben dargelegt - auf den hier maßgebenden inländischen Sprachgebrauch ab, so fehlt "Cornetto" jeder beschreibende Charakter und es kann daher auch offen bleiben, ob die Auffassung des EuGH dazu führt, dass das Eintragungshindernis eines beschreibenden Charakters des Zeichens enger als bisher gesehen werden muss und das durch die Beschränkung der Rechte des Markeninhabers durch Paragraph 10, Absatz 3, MSchG den Mitbewerbern eingeräumte Recht, ein Zeichen trotz seiner Eintragung als Marke zu verwenden, großzügiger zu beurteilen ist.
Das - von der Beklagten als erhebliche Rechtsfrage geltend gemachte - "Spannungsverhältnis zwischen dem Registrierungshindernis der Deskriptivität und dem freien Gebrauch von fremden deskriptiven Zeichen" ist daher im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Keine Rolle spielt auch, ob und in welchem Ausmaß der beschreibende Charakter eines Zeichens bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist. Das Gleiche gilt für die Frage, ob § 10 Abs 3 MSchG auch den Gebrauch eines Zeichens als Marke deckt. Ebenso wenig wie "Cornetto" als Angabe über die Beschaffenheit einer Eistüte aufgefasst wird, wird auch "Cornets" in diesem Sinn verstanden. Für den inländischen Verkehr liegt damit keine Angabe über die Beschaffenheit oder über ein anderes Merkmal der Ware vor, deren Verwendung trotz Registrierung der Marke gestattet sein könnte.Das - von der Beklagten als erhebliche Rechtsfrage geltend gemachte - "Spannungsverhältnis zwischen dem Registrierungshindernis der Deskriptivität und dem freien Gebrauch von fremden deskriptiven Zeichen" ist daher im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Keine Rolle spielt auch, ob und in welchem Ausmaß der beschreibende Charakter eines Zeichens bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist. Das Gleiche gilt für die Frage, ob Paragraph 10, Absatz 3, MSchG auch den Gebrauch eines Zeichens als Marke deckt. Ebenso wenig wie "Cornetto" als Angabe über die Beschaffenheit einer Eistüte aufgefasst wird, wird auch "Cornets" in diesem Sinn verstanden. Für den inländischen Verkehr liegt damit keine Angabe über die Beschaffenheit oder über ein anderes Merkmal der Ware vor, deren Verwendung trotz Registrierung der Marke gestattet sein könnte.
Der Revisionsrekurs war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen; ihr Rechtsmittel war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 50, ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen; ihr Rechtsmittel war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.