Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei „H***** GmbH, *****, vertreten durch Summer-Schertler-Stieger Rechtsanwälte in Bregenz, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Posch und Dr. Ingrid Posch, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 9. März 2005, GZ 2 R 33/05v-9, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das Rekursgericht hat der Beklagten mit einstweiliger Verfügung verboten, ein bestimmtes Lichtbild, das ein von der Klägerin vertriebenes Produkt zeigt und das sie vom Lichtbildhersteller zur alleinigen Nutzung erworben hat, zur bildlichen Darstellung des von der Beklagten vertriebene Produkts zu vervielfältigen und/oder zu verbreiten.

Die Beklagte sieht es als erhebliche Rechtsfrage an, dass das Rekursgericht im Gegensatz zu den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen außer Betracht gelassen habe, dass die Beklagte das Foto von ihrem Lieferanten zur Verfügung gestellt erhalten habe. Auf eine allfällige Weiterübertragung der allenfalls von der Klägerin erworbenen Nutzungsrechte an den Lieferanten seien die gleichen Grundsätze anzuwenden wie auf das Verhältnis zwischen dem Lichtbildhersteller und der Klägerin.

Diese Argumentation übersieht, dass die Vorinstanzen eine Weiterübertragung der Nutzungsrechte an den Lieferanten der Streitteile nicht festgestellt haben. Der Lieferant der Streitteile konnte daher der Beklagten mangels eigener Berechtigung hiezu keine Nutzungsrechte an dem für die Klägerin hergestellten Lichtbild übertragen. Die Frage des Umfangs vom Lieferanten der Klägerin auf die Beklagte übertragener Rechte am strittigen Lichtbild stellt sich damit nicht.

Entgegen der weiters von der Beklagten vertretenen Auffassung musste die Klägerin in ihrem Sicherungsantrag auch keine Bescheinigung dafür anbieten, dass sie das von ihr behauptete Ausschließlichkeitsrecht nicht an den Lieferanten der Streitteile weiter gegeben habe, ist doch das Fehlen allenfalls rechtsvernichtender oder rechtshindernder Umstände grundsätzlich nicht vom Kläger zu behaupten und zu beweisen (4 Ob 29/00v = ÖBl 2000, 178 - Boss-Brillen).

Der Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.