Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 22. November 1983 geborenen Marcus R*****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Helmut R*****, vertreten durch Dr. Günther Tews und Mag. Christian Fischer, Rechtsanwälte in Wien und Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. Jänner 2002, GZ 45 R 729/01s-127, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 22. November 2001, GZ 7 P 1160/95p-122, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Beschlüsse werden, soweit sie nicht als unbekämpft unberührt bleiben (Zurückweisung des Unterhaltsherabsetzungsbegehrens für die Zeit vom 1. 4. 1997 bis 31. 7. 1998) aufgehoben.

Dem Erstgericht wird im Umfang der Aufhebung eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Marcus R***** ist der eheliche Sohn von Gabriele N*****, geschiedene R*****, und Helmut R*****. Aufgrund des Beschlusses des Erstgerichts vom 22. 11. 1999 kam die Obsorge für Marcus bis zum Eintritt seiner Volljährigkeit der mütterlichen Großmutter Anna S***** zu, in deren Haushalt Marcus auch betreut wird. Der Vater wurde zuletzt mit Beschluss des Rekursgerichts vom 15. 11. 2000 (ON 113) zu folgenden monatlichen Unterhaltszahlungen für Marcus verpflichtet:

vom 1. 4. 1997 bis 30. 6. 1997 9.050 S,

vom 1. 7. 1997 bis 30. 6. 1998 9.200 S,

vom 1. 7. 1998 bis 30. 11. 1998 9.350 S,

vom 1. 12. 1998 bis 31. 12. 1998 10.600 S,

vom 1. 1. 1999 bis 31. 12. 1999 10.900 S,

vom 1. 1. 2000 bis 31. 3. 2000 8.575 S

und ab 1. 4. 2000 10.900 S.

Dem lag zugrunde, dass der Vater keine weiteren Sorgepflichten hat und ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von zuletzt über 49.000 S bezog.

Am 30. 7. 2001 beantragte der Vater unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, seine Unterhaltsverpflichtung im Sinne einer von ihm angestellten Berechnung rückwirkend ab 1. 4. 1997 bis 30. 6. 1997 auf 7.690 S,

vom 1. 7. 1997 bis 30. 6. 1998 auf 7.820 S,

vom 1. 7. 1998 bis 30. 11. 1998 auf 7.950 S,

vom 1. 12. 1998 bis 31. 12. 1998 auf 9.010 S,

vom 1. 1. 1999 bis 31. 12. 1999 und ab 1. 4. 2000 laufend auf 9.250 S herabzusetzen.

Das Erstgericht wies den Herabsetzungsantrag teils ab, teils - wegen Verjährung - zurück. Es stellte für das Jahr 2000 ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von rund 59.500 S und für die Zeit von Jänner bis Oktober 2001 ein solches von rund 68.000 S fest und war der Ansicht, mit der bisherigen Unterhaltsfestsetzung sei die Leistungsfähigkeit des Vaters nicht ausgeschöpft, weshalb auch die Voraussetzungen für eine Kürzung des Geldunterhalts wegen teilweiser Anrechnung von Transferleistungen des Vaters nicht gegeben seien. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. 6. 2001, B 1285/00, vorgeschlagenen teleologischen Reduktion des § 12a FLAG könne nicht beigetreten werden. Sie sei auch bedenklich, weil sich aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung, aber auch aus der gleichzeitig geschaffenen Bestimmung des § 2 Abs 2 FLAG eindeutig ergebe, dass der Gesetzgeber den Fall, dass der geldunterhaltspflichtige Elternteil nicht mit dem die Familienbeihilfe beziehenden (anderen Elternteil) im selben Haushalt lebt, bedacht und gerade dahin gelöst habe, dass die Familienbeihilfe den Unterhaltsanspruch des Kindes in keiner Weise mindert. Aus den Materialien (661 BlgNR XIV. GP) sei zu entnehmen, dass die Familienbeihilfe überhaupt keine Entlastung der für das Kind sorgepflichtigen, aber nicht mit ihm im selben Haushalt lebenden Person herbeiführen soll. Damit sei aber klargestellt, dass die Familienbeihilfe seit 1. 1. 1978 den Charakter einer Betreuungshilfe habe und Einkommen der Person sei, die die Betreuung des Kindes tatsächlich leiste.Das Erstgericht wies den Herabsetzungsantrag teils ab, teils - wegen Verjährung - zurück. Es stellte für das Jahr 2000 ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von rund 59.500 S und für die Zeit von Jänner bis Oktober 2001 ein solches von rund 68.000 S fest und war der Ansicht, mit der bisherigen Unterhaltsfestsetzung sei die Leistungsfähigkeit des Vaters nicht ausgeschöpft, weshalb auch die Voraussetzungen für eine Kürzung des Geldunterhalts wegen teilweiser Anrechnung von Transferleistungen des Vaters nicht gegeben seien. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. 6. 2001, B 1285/00, vorgeschlagenen teleologischen Reduktion des Paragraph 12 a, FLAG könne nicht beigetreten werden. Sie sei auch bedenklich, weil sich aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung, aber auch aus der gleichzeitig geschaffenen Bestimmung des Paragraph 2, Absatz 2, FLAG eindeutig ergebe, dass der Gesetzgeber den Fall, dass der geldunterhaltspflichtige Elternteil nicht mit dem die Familienbeihilfe beziehenden (anderen Elternteil) im selben Haushalt lebt, bedacht und gerade dahin gelöst habe, dass die Familienbeihilfe den Unterhaltsanspruch des Kindes in keiner Weise mindert. Aus den Materialien (661 BlgNR römisch vierzehn. Gesetzgebungsperiode sei zu entnehmen, dass die Familienbeihilfe überhaupt keine Entlastung der für das Kind sorgepflichtigen, aber nicht mit ihm im selben Haushalt lebenden Person herbeiführen soll. Damit sei aber klargestellt, dass die Familienbeihilfe seit 1. 1. 1978 den Charakter einer Betreuungshilfe habe und Einkommen der Person sei, die die Betreuung des Kindes tatsächlich leiste.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Vaters ist mit seinem Aufhebungsantrag berechtigt.

Vorweg ist klarzustellen, dass der Vater jenen Teil der vorinstanzlichen Beschlüsse, mit dem sein Unterhaltsherabsetzungsbegehren für die Zeit vom 1. 4. 1997 bis 31. 7. 1998 "wegen Verjährung" zurückgewiesen wurde, im Revisionsrekurs überhaupt nicht behandelt, weshalb nur mehr das Herabsetzungsbegehren ab 1. 8. 1998 Gegenstand des Verfahrens ist.

Der Oberste Gerichtshof hat gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) aus Anlass bei ihm anhängiger Revisionsrekurse beim Verfassungsgerichtshof beantragt, § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002, G 7/02 ua, hat der Verfassungsgerichtshof in § 12a FLAG die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. Der Verfassungsgerichtshof hat seine schon im Erkenntnis vom 27. 6. 2001 vertretene Auffassung bekräftigt, dass nicht nur die Absetzbeträge (Unterhaltsabsetzbetrag und Kinderabsetzbetrag), sondern auch die Familienbeihilfe der steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen zu dienen habe. Bei verfassungskonformer Auslegung der hier maßgeblichen Rechtslage ist damit bei der Unterhaltsbemessung für Kinder bei getrennter Haushaltsführung darauf Bedacht zu nehmen, dass die Familienbeihilfe nicht (nur) der Abgeltung von Betreuungsleistungen dient, sondern, soweit notwendig, die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirken soll. Nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs muss der Geldunterhaltspflichtige für die Hälfte des von ihm gezahlten Unterhalts steuerlich entlastet werden. Die Einkommenssteuer beträgt gemäß § 33 Abs 1 EStG für die erstenDer Oberste Gerichtshof hat gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG (Artikel 140, B-VG) aus Anlass bei ihm anhängiger Revisionsrekurse beim Verfassungsgerichtshof beantragt, Paragraph 12 a, FLAG 1967 in der Fassung BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002, G 7/02 ua, hat der Verfassungsgerichtshof in Paragraph 12 a, FLAG die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. Der Verfassungsgerichtshof hat seine schon im Erkenntnis vom 27. 6. 2001 vertretene Auffassung bekräftigt, dass nicht nur die Absetzbeträge (Unterhaltsabsetzbetrag und Kinderabsetzbetrag), sondern auch die Familienbeihilfe der steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen zu dienen habe. Bei verfassungskonformer Auslegung der hier maßgeblichen Rechtslage ist damit bei der Unterhaltsbemessung für Kinder bei getrennter Haushaltsführung darauf Bedacht zu nehmen, dass die Familienbeihilfe nicht (nur) der Abgeltung von Betreuungsleistungen dient, sondern, soweit notwendig, die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirken soll. Nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs muss der Geldunterhaltspflichtige für die Hälfte des von ihm gezahlten Unterhalts steuerlich entlastet werden. Die Einkommenssteuer beträgt gemäß Paragraph 33, Absatz eins, EStG für die ersten

3.640 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten

14.530 EUR 31 % für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %. Für die gebotene steuerliche Entlastung ist der jeweilige Steuersatz gemäß § 33 Abs 1 EStG maßgebend, der jedoch jeweils um etwa 20 % abzusenken ist, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Beim Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem abgesenkten Steuersatz von 40 %; beim Steuersatz von 41 % zu einem solchen von 33 %, beim Steuersatz von 31 % zu einem solchen von 25 % und beim Steuersatz von 21 % zu einem solchen von 17 % (so schon 4 Ob 52/02d ua).14.530 EUR 31 % für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %. Für die gebotene steuerliche Entlastung ist der jeweilige Steuersatz gemäß Paragraph 33, Absatz eins, EStG maßgebend, der jedoch jeweils um etwa 20 % abzusenken ist, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Beim Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem abgesenkten Steuersatz von 40 %; beim Steuersatz von 41 % zu einem solchen von 33 %, beim Steuersatz von 31 % zu einem solchen von 25 % und beim Steuersatz von 21 % zu einem solchen von 17 % (so schon 4 Ob 52/02d ua).

Der abgesenkte Steuersatz ist sodann mit dem halben Unterhaltsbetrag zu multiplizieren. Um den sich daraus ergebenden Betrag ist der Geldunterhaltspflichtige steuerlich zu entlasten. Bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob der Unterhaltsbeitrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet, oder ob für einen Teilbetrag der nächstniedrigere Steuersatz maßgebend ist. Die Entlastung wird einerseits durch den beim Geldunterhaltspflichtigen berücksichtigten Unterhaltsabsetzbetrag (§ 32 Abs 4 Z 3 lit b EStG) bewirkt, andererseits sind dazu, soweit der Unterhaltsabsetzbetrag nicht ausreicht, die dem das Kind betreuenden (gewöhnlich) Elternteil (hier der mütterlichen Großmutter) zufließenden Transferleistungen - Kinderabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3 lit a EStG und Familienbeihilfe (§ 8 Abs 2 und 3 FLAG) - heranzuziehen, indem der Unterhaltsbeitrag entsprechend gekürzt wird. Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen lediglich für die Jahre 2000 und 2001 das Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters festgestellt und daraus nach der sogenannten "Prozentregel" (Nachweise hiezu bei Stabentheiner in Rummel3 § 140 Rz 5c) und in teilweiser Anwendung der "Unterhaltsstopp-Judikatur" (Nachweise hiezu bei Stabentheiner aaO Rz 5d) die fehlende Berechtigung des Unterhaltsherabsetzungsbegehrens (und damit die Angemessenheit des bisher festgesetzten Unterhaltsbeitrags) gefolgert. Dies wird im Revisionsrekurs an sich auch nicht in Zweifel gezogen. Nach der von jener des Rekursgerichts abweichenden, dargelegten Rechtsansicht ist indessen zur Ermittlung der notwendigen steuerlichen Entlastung des hier geldunterhaltspflichtigen Vaters die Feststellung des Einkommens erforderlich, aus dem der auf das Einkommen des Vaters anzuwendende Steuersatz gemäß § 33 Abs 1 EStG und sodann der abgesenkte Steuersatz im Sinne der obigen Darlegungen zu ermitteln sind. Solche Feststellungen haben die Vorinstanzen für den fraglichen "Herabsetzungszeitraum" nicht getroffen. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren das für die Ermittlung des anzuwendenden Steuersatzes gemäß § 33 Abs 1 EStG maßgebliche Einkommen des Vaters festzustellen haben, um sodann nach den dargelegten Grundsätzen die notwendige steuerliche Entlastung des Vaters berechnen zu können. Demnach ist dem Revisionsrekurs wie im Spruch Folge zu geben.Der abgesenkte Steuersatz ist sodann mit dem halben Unterhaltsbetrag zu multiplizieren. Um den sich daraus ergebenden Betrag ist der Geldunterhaltspflichtige steuerlich zu entlasten. Bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob der Unterhaltsbeitrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet, oder ob für einen Teilbetrag der nächstniedrigere Steuersatz maßgebend ist. Die Entlastung wird einerseits durch den beim Geldunterhaltspflichtigen berücksichtigten Unterhaltsabsetzbetrag (Paragraph 32, Absatz 4, Ziffer 3, Litera b, EStG) bewirkt, andererseits sind dazu, soweit der Unterhaltsabsetzbetrag nicht ausreicht, die dem das Kind betreuenden (gewöhnlich) Elternteil (hier der mütterlichen Großmutter) zufließenden Transferleistungen - Kinderabsetzbetrag (Paragraph 33, Absatz 4, Ziffer 3, Litera a, EStG und Familienbeihilfe (Paragraph 8, Absatz 2 und 3 FLAG) - heranzuziehen, indem der Unterhaltsbeitrag entsprechend gekürzt wird. Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen lediglich für die Jahre 2000 und 2001 das Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters festgestellt und daraus nach der sogenannten "Prozentregel" (Nachweise hiezu bei Stabentheiner in Rummel3 Paragraph 140, Rz 5c) und in teilweiser Anwendung der "Unterhaltsstopp-Judikatur" (Nachweise hiezu bei Stabentheiner aaO Rz 5d) die fehlende Berechtigung des Unterhaltsherabsetzungsbegehrens (und damit die Angemessenheit des bisher festgesetzten Unterhaltsbeitrags) gefolgert. Dies wird im Revisionsrekurs an sich auch nicht in Zweifel gezogen. Nach der von jener des Rekursgerichts abweichenden, dargelegten Rechtsansicht ist indessen zur Ermittlung der notwendigen steuerlichen Entlastung des hier geldunterhaltspflichtigen Vaters die Feststellung des Einkommens erforderlich, aus dem der auf das Einkommen des Vaters anzuwendende Steuersatz gemäß Paragraph 33, Absatz eins, EStG und sodann der abgesenkte Steuersatz im Sinne der obigen Darlegungen zu ermitteln sind. Solche Feststellungen haben die Vorinstanzen für den fraglichen "Herabsetzungszeitraum" nicht getroffen. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren das für die Ermittlung des anzuwendenden Steuersatzes gemäß Paragraph 33, Absatz eins, EStG maßgebliche Einkommen des Vaters festzustellen haben, um sodann nach den dargelegten Grundsätzen die notwendige steuerliche Entlastung des Vaters berechnen zu können. Demnach ist dem Revisionsrekurs wie im Spruch Folge zu geben.