Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Gernot A*****, vertreten durch Dr.Georg Zanger und Dr.Alfred J. Noll, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei P*****, G***** & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Thomas Fried, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 500.000 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 13. Mai 1993, GZ 3 R 21/93-14, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 11.Jänner 1993, GZ 17 Cg 179/92-9, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels endgültig selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Beide Parteien betreiben Kontaktlinsenstudios in Wien.

Nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen hat die Beklagte im April 1992 der Kundin Andrea M***** Kontaktlinsen angepaßt, ohne daß ihr bezüglich dieser Person eine schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde darüber vorgelegen wäre, daß keine Krankheit oder kein Zustand des Auges festgestellt worden war, die das Anpassen von Kontaktlinsen ausschließen.

Vor der Bestellung der von Andrea M***** gewünschten farbigen Kontaktlinsen durch die Beklagte war die Kundin zweimal gefragt worden, ob ihr die bereits vorhandenen Kontaktlinsen von einem Augenarzt verschrieben worden seien; diese Frage hatte die Kundin jeweils bejaht.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte die Vorschrift des § 2 der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 3. Dezember 1976 BGBl. 698 über Ausübungsvorschriften für das konzessionierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptiker idF der Kundmachung BGBl. 1979/510 in Wettbewerbsabsicht verletzt und damit gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG) verstoßen habe, begehrt der Kläger zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort das Anpassen von Kontaktlinsen bei Kunden ohne vorangegangene augenärztliche Untersuchung des Kunden und ohne augenärztliche Zustimmung zu dieser Maßnahme bzw. ohne Vorliegen einer augenärztlichen schriftlichen Bestätigung gemäß § 2 der Verordnung BGBl. 1976/698 zu verbieten.Mit der Behauptung, daß die Beklagte die Vorschrift des Paragraph 2, der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 3. Dezember 1976 BGBl. 698 über Ausübungsvorschriften für das konzessionierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptiker in der Fassung der Kundmachung BGBl. 1979/510 in Wettbewerbsabsicht verletzt und damit gegen die guten Sitten im Wettbewerb (Paragraph eins, UWG) verstoßen habe, begehrt der Kläger zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung ab sofort das Anpassen von Kontaktlinsen bei Kunden ohne vorangegangene augenärztliche Untersuchung des Kunden und ohne augenärztliche Zustimmung zu dieser Maßnahme bzw. ohne Vorliegen einer augenärztlichen schriftlichen Bestätigung gemäß Paragraph 2, der Verordnung BGBl. 1976/698 zu verbieten.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da die Kundin bereits angepaßte (weiche) Kontaktlinsen getragen und auf Anfrage versichert habe, daß es sich dabei um augenärztlich indizierte Kontaktlinsen handle, sei für sie sichergestellt gewesen, daß eine Gesundheitsschädigung durch das Tragen von Kontaktlinsen für Andrea M***** nicht zu erwarten war. Gemäß dem - eng auszulegenden - § 2 der genannten Verordnung müsse dem Kontaktlinsenoptiker keineswegs eine augenärztliche Unbedenklichkeitsbescheinigung vorgelegt werden.Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da die Kundin bereits angepaßte (weiche) Kontaktlinsen getragen und auf Anfrage versichert habe, daß es sich dabei um augenärztlich indizierte Kontaktlinsen handle, sei für sie sichergestellt gewesen, daß eine Gesundheitsschädigung durch das Tragen von Kontaktlinsen für Andrea M***** nicht zu erwarten war. Gemäß dem - eng auszulegenden - Paragraph 2, der genannten Verordnung müsse dem Kontaktlinsenoptiker keineswegs eine augenärztliche Unbedenklichkeitsbescheinigung vorgelegt werden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Aus § 69 Abs 1 GewO 1973 lasse sich für die Auslegung des § 2 der Verordnung BGBl. 1976/698 das Kriterium der Vermeidung einer Gesundheitsgefährdung gewinnen. Es fehle aber jeder Hinweis darauf, wo die geforderte schriftliche Bestätigung des Augenarztes vorliegen müsse; insbesondere werde nicht verlangt, daß die Bestätigung dem Optiker vor oder bei dem Anpassen von Kontaktlinsen vorgelegt werden müsse. Es sei nicht Aufgabe der Rechtsprechung, die relativ inhaltsleere Bedeutung des § 2 der Verordnung BGBl. 1976/698 dahin zu interpretieren, wie lange die augenärztliche Untersuchung vor dem Anpassen von Kontaktlinsen durch den Kontaktlinsenoptiker zurückliegen dürfe. Die Beklagte habe schon deshalb nicht gegen die genannte Bestimmung der Verordnung verstoßen, weil ihre Kundin die an sie gestellte Frage nach der augenärztlichen Indikation der von ihr schon getragenen Kontaktlinsen ausdrücklich bejaht und für die Beklagte kein Grund bestanden habe, diese glaubwürdige Aussage in Zweifel zu ziehen.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Aus Paragraph 69, Absatz eins, GewO 1973 lasse sich für die Auslegung des Paragraph 2, der Verordnung BGBl. 1976/698 das Kriterium der Vermeidung einer Gesundheitsgefährdung gewinnen. Es fehle aber jeder Hinweis darauf, wo die geforderte schriftliche Bestätigung des Augenarztes vorliegen müsse; insbesondere werde nicht verlangt, daß die Bestätigung dem Optiker vor oder bei dem Anpassen von Kontaktlinsen vorgelegt werden müsse. Es sei nicht Aufgabe der Rechtsprechung, die relativ inhaltsleere Bedeutung des Paragraph 2, der Verordnung BGBl. 1976/698 dahin zu interpretieren, wie lange die augenärztliche Untersuchung vor dem Anpassen von Kontaktlinsen durch den Kontaktlinsenoptiker zurückliegen dürfe. Die Beklagte habe schon deshalb nicht gegen die genannte Bestimmung der Verordnung verstoßen, weil ihre Kundin die an sie gestellte Frage nach der augenärztlichen Indikation der von ihr schon getragenen Kontaktlinsen ausdrücklich bejaht und für die Beklagte kein Grund bestanden habe, diese glaubwürdige Aussage in Zweifel zu ziehen.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Zweck des § 2 der Verordnung BGBl. 1976/698 sei die Hintanhaltung des Anpassens von Kontaktlinsen bei Personen, bei denen eine Krankheit oder der Zustand ihrer Augen das Anpassen von Kontaktlinsen ausschließen. Diese Bestimmung treffe mangels Unterscheidung zwischen dem erstmaligen und einem späteren Anpassen das jedesmalige Anpassen von Kontaktlinsen; sie lege dem Kontaktlinsenoptiker die Verpflichtung auf, das Anpassen von Kontaktlinsen nur dann vorzunehmen, wenn eine positive schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegt. Diese Bestätigung müsse in einem zeitlichen Zusammenhang mit dem Anpassen neuer Kontaktlinsen stehen; ihr Vorliegen müsse vom Kontaktlinsenoptiker überprüft werden. Eine solche Prüfung habe die Beklagte im vorliegenden Fall unterlassen; sie habe sich daher schuldhaft über eine Rechtsnorm hinweggesetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, und damit auch gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstoßen.Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Zweck des Paragraph 2, der Verordnung BGBl. 1976/698 sei die Hintanhaltung des Anpassens von Kontaktlinsen bei Personen, bei denen eine Krankheit oder der Zustand ihrer Augen das Anpassen von Kontaktlinsen ausschließen. Diese Bestimmung treffe mangels Unterscheidung zwischen dem erstmaligen und einem späteren Anpassen das jedesmalige Anpassen von Kontaktlinsen; sie lege dem Kontaktlinsenoptiker die Verpflichtung auf, das Anpassen von Kontaktlinsen nur dann vorzunehmen, wenn eine positive schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegt. Diese Bestätigung müsse in einem zeitlichen Zusammenhang mit dem Anpassen neuer Kontaktlinsen stehen; ihr Vorliegen müsse vom Kontaktlinsenoptiker überprüft werden. Eine solche Prüfung habe die Beklagte im vorliegenden Fall unterlassen; sie habe sich daher schuldhaft über eine Rechtsnorm hinweggesetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, und damit auch gegen die guten Sitten im Sinne des Paragraph eins, UWG verstoßen.

Gegen die einstweilige Verfügung des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses.

Der Kläger stellt den Antrag, dem Rechtsmittel der Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Beklagte beharrt darauf, daß sie nicht gegen § 2 der Verordnung BGBl. 1976/698 verstoßen habe, sage doch diese Bestimmung nichts darüber aus, wo die schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegen müsse und wie lange die fachärztliche Untersuchung zurückliegen dürfe. Insbesondere sei nicht vorgeschrieben, daß die schriftliche Bestätigung dem Kontaktlinsenoptiker vor oder während des Anpassens der Kontaktlinsen vorgelegt werden müßte; es genüge vielmehr, wenn der Kunde die Frage des Kontaktlinsenoptikers nach dem Vorliegen einer fachärztlichen Verschreibung der Kontaktlinsen auch ohne deren Vorweis ausdrücklich bejahe. Dem ist jedoch folgendes entgegenzuhalten:Die Beklagte beharrt darauf, daß sie nicht gegen Paragraph 2, der Verordnung BGBl. 1976/698 verstoßen habe, sage doch diese Bestimmung nichts darüber aus, wo die schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegen müsse und wie lange die fachärztliche Untersuchung zurückliegen dürfe. Insbesondere sei nicht vorgeschrieben, daß die schriftliche Bestätigung dem Kontaktlinsenoptiker vor oder während des Anpassens der Kontaktlinsen vorgelegt werden müßte; es genüge vielmehr, wenn der Kunde die Frage des Kontaktlinsenoptikers nach dem Vorliegen einer fachärztlichen Verschreibung der Kontaktlinsen auch ohne deren Vorweis ausdrücklich bejahe. Dem ist jedoch folgendes entgegenzuhalten:

Als Maßnahme, die ein Kontaktlinsenoptiker hinsichtlich des Anpassens von Kontaktlinsen "zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen" (§ 69 Abs 1 GewO 1973) zu treffen hat, schreibt § 2 der Verordnung BGBl. 1976/698 vor, daß eine solche Dienstleistung nur dann vorgenommen werden darf, wenn bezüglich jener Person, der Kontaktlinsen angepaßt werden sollen, eine schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegt, daß keine Krankheit oder kein Zustand des Auges festgestellt wurde, die das Anpassen von Kontaktlinsen ausschließen. Schon nach dem - jedenfalls insoweit - klaren Wortlaut dieser Bestimmung darf demnach ein Kontaktlinsenoptiker das Anpassen von Kontaktlinsen nur dann vornehmen, wenn ihm eine entsprechende schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegt, muß er doch aus deren Inhalt eindeutig entnehmen können, daß die von ihm zu erbringende Dienstleistung die Gesundheit jener Person, der Kontaktlinsen angepaßt werden sollen, nicht gefährdet. Das gilt nach dem Zweck der Norm ausnahmslos, also für das jedesmalige Anpassen von Kontaktlinsen, somit auch bezüglich solcher Personen, die bereits Kontaktlinsenträger sind. Als Maßnahme, die ein Kontaktlinsenoptiker zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen bei der Erbringung der Dienstleistung des Anpassens von Kontaktlinsen zu treffen hat, schreibt ihm § 2 der Verordnung BGBl. 1976/698 zwingend vor, daß er vor dem Anpassen der Kontaktlinsen bezüglich des Kunden für die Vorlage einer augenfachärztlichen Bestätigung entsprechenden Inhaltes Sorge zu tragen hat. Mit einer mündlichen Bejahung des Vorliegens einer solchen augenfachärztlichen Bestätigung darf sich ein Kontaktlinsenoptiker keinesfalls zufriedengeben; umsoweniger damit, daß ein Kontaktlinsenträger seine Frage nach deren (früheren) fachärztlicher Verschreibung oder deren ärztlicher Indikation bejaht. Die von der Beklagten ins Spiel gebrachte Gefahr der Fälschung auch einer schriftlichen augenfachärztlichen Bestätigung hat der Verordnunggeber in Kauf genommen, zumal diese Gefahr gegenüber unrichtigen Zusicherungen des Kunden ungleich geringer ist.Als Maßnahme, die ein Kontaktlinsenoptiker hinsichtlich des Anpassens von Kontaktlinsen "zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen" (Paragraph 69, Absatz eins, GewO 1973) zu treffen hat, schreibt Paragraph 2, der Verordnung BGBl. 1976/698 vor, daß eine solche Dienstleistung nur dann vorgenommen werden darf, wenn bezüglich jener Person, der Kontaktlinsen angepaßt werden sollen, eine schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegt, daß keine Krankheit oder kein Zustand des Auges festgestellt wurde, die das Anpassen von Kontaktlinsen ausschließen. Schon nach dem - jedenfalls insoweit - klaren Wortlaut dieser Bestimmung darf demnach ein Kontaktlinsenoptiker das Anpassen von Kontaktlinsen nur dann vornehmen, wenn ihm eine entsprechende schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorliegt, muß er doch aus deren Inhalt eindeutig entnehmen können, daß die von ihm zu erbringende Dienstleistung die Gesundheit jener Person, der Kontaktlinsen angepaßt werden sollen, nicht gefährdet. Das gilt nach dem Zweck der Norm ausnahmslos, also für das jedesmalige Anpassen von Kontaktlinsen, somit auch bezüglich solcher Personen, die bereits Kontaktlinsenträger sind. Als Maßnahme, die ein Kontaktlinsenoptiker zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen bei der Erbringung der Dienstleistung des Anpassens von Kontaktlinsen zu treffen hat, schreibt ihm Paragraph 2, der Verordnung BGBl. 1976/698 zwingend vor, daß er vor dem Anpassen der Kontaktlinsen bezüglich des Kunden für die Vorlage einer augenfachärztlichen Bestätigung entsprechenden Inhaltes Sorge zu tragen hat. Mit einer mündlichen Bejahung des Vorliegens einer solchen augenfachärztlichen Bestätigung darf sich ein Kontaktlinsenoptiker keinesfalls zufriedengeben; umsoweniger damit, daß ein Kontaktlinsenträger seine Frage nach deren (früheren) fachärztlicher Verschreibung oder deren ärztlicher Indikation bejaht. Die von der Beklagten ins Spiel gebrachte Gefahr der Fälschung auch einer schriftlichen augenfachärztlichen Bestätigung hat der Verordnunggeber in Kauf genommen, zumal diese Gefahr gegenüber unrichtigen Zusicherungen des Kunden ungleich geringer ist.

Da die Beklagte der Kundin M***** Kontaktlinsen angepaßt hat, ohne daß ihr eine schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorgelegen wäre, erübrigt sich die Prüfung der Frage, wielange das Ausstellungsdatum einer tatsächlich vorgelegten schriftlichen Bestätigung vor dem Zeitpunkt des Anpassens der Kontaktlinsen hätte zurückliegen dürfen, um diese Bestätigung noch als Bestätigung im Sinne des § 2 der Verordnung BGBl. 1976/698 gelten lassen zu können. Die Beklagte hat sich entgegen dieser Bestimmung mit einer mündlichen Zusicherung der Kunden begnügt, daß ihr die bereits vorhandenen Kontaktlinsen (seinerzeit) von einem Augenarzt verschrieben worden seien. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verstößt aber gegen § 1 UWG, wer sich schuldhaft über eine Rechtsnorm - unabhängig von deren wettbewerbsregelndem Charakter - hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Mißachtet ein Wettbewerber eine Vorschrift, die seine gesetzestreuen Mitbewerber befolgen, dann verschafft er sich gegenüber diesen einen ungerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb, wenn sein Verstoß - wie hier - geeignet ist, die Wettbewerbslage irgendwie zu seinen Gunsten zu beeinflussen (ÖBl. 1992, 203 mwN).Da die Beklagte der Kundin M***** Kontaktlinsen angepaßt hat, ohne daß ihr eine schriftliche Bestätigung eines Facharztes für Augenheilkunde vorgelegen wäre, erübrigt sich die Prüfung der Frage, wielange das Ausstellungsdatum einer tatsächlich vorgelegten schriftlichen Bestätigung vor dem Zeitpunkt des Anpassens der Kontaktlinsen hätte zurückliegen dürfen, um diese Bestätigung noch als Bestätigung im Sinne des Paragraph 2, der Verordnung BGBl. 1976/698 gelten lassen zu können. Die Beklagte hat sich entgegen dieser Bestimmung mit einer mündlichen Zusicherung der Kunden begnügt, daß ihr die bereits vorhandenen Kontaktlinsen (seinerzeit) von einem Augenarzt verschrieben worden seien. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verstößt aber gegen Paragraph eins, UWG, wer sich schuldhaft über eine Rechtsnorm - unabhängig von deren wettbewerbsregelndem Charakter - hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Mißachtet ein Wettbewerber eine Vorschrift, die seine gesetzestreuen Mitbewerber befolgen, dann verschafft er sich gegenüber diesen einen ungerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb, wenn sein Verstoß - wie hier - geeignet ist, die Wettbewerbslage irgendwie zu seinen Gunsten zu beeinflussen (ÖBl. 1992, 203 mwN).

Dem Revisionsrekurs mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.

Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten der Beklagten gründet sich auf § 78, § 402 Abs 4 EO und §§ 40, 50 Abs 1, 52 Abs 2 ZPO, jener über die Kosten des Klägers auf § 393 Abs 1 EO.Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten der Beklagten gründet sich auf Paragraph 78,, Paragraph 402, Absatz 4, EO und Paragraphen 40, 50, Absatz eins, 52, Absatz 2, ZPO, jener über die Kosten des Klägers auf Paragraph 393, Absatz eins, EO.