Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hohenecker als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster und Dr. Stanzl sowie die Beisitzer Dr. Goutard und Hala als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josefa M*****, Musikerin, *****, vertreten durch Dr. Christian Broda, Rechtsanwalt in Wien I., wider die beklagte Partei Baruch P*****, Kaufmann *****, vertreten durch Dr. Otto Kauer, Rechtsanwalt in Wien I., wegen 14.787,93 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 25. Februar 1960, GZ 44 Cg 48/60-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 12. November 1959, GZ 4 Cr 1544/59-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hohenecker als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster und Dr. Stanzl sowie die Beisitzer Dr. Goutard und Hala als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josefa M*****, Musikerin, *****, vertreten durch Dr. Christian Broda, Rechtsanwalt in Wien römisch eins., wider die beklagte Partei Baruch P*****, Kaufmann *****, vertreten durch Dr. Otto Kauer, Rechtsanwalt in Wien römisch eins., wegen 14.787,93 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 25. Februar 1960, GZ 44 Cg 48/60-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 12. November 1959, GZ 4 Cr 1544/59-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge geben.

Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 753,08 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin behauptet, seit 15. 2. 1952 beim Beklagten als Musikerin in dessen Kaffeehaus beschäftigt gewesen zu sein und verlangt als Arbeitsentgelt für die letzten drei Jahre, und zwar an Gehalt, Remuneration, Urlaubsabfindung, Wohnungsbeihilfe und Abfertigung insgesamt abzüglich erhaltener Leistungen 16.916 S. Der Beklagte beantragt Abweisung dieses Begehrens, weil ein Dienstverhältnis nicht bestanden habe.

Das Erstgericht sprach 15.372,81 S samt Nebengebühren zu und wies das Mehrbegehren von 1.543,19 S ab. Es stellte fest:

Die Klägerin hat zunächst zusammen mit ihrem Schwager Osias L***** im Kaffeehaus des Beklagten musiziert; sie spielte Akkordeon und ihr Schwager Violine. Vereinbart war mit dem Beklagten, dass die beiden an jedem Freitag und Samstag von zehn Uhr abends bis vier Uhr früh musizieren und jeder von ihnen pro Spieltag 10 S bekommen sollten. Tatsächlich hat es sich dann so entwickelt, dass jeder pro Spieltag außer den 10 S Jause und Abendessen bekam. Das Geld wurde den beiden jeweils vom Oberkellner übergeben. Zur Sozialversicherung waren beide nicht gemeldet. Osias L***** ist 1953 ausgeschieden. Ohne weitere Vereinbarung mit dem Beklagten musizierte die Klägerin allein in seinem Kaffeehaus weiter und hielt dabei die Wochentage wie bisher ein, wobei sie allerdings erst um zwölf Uhr mit dem Musizieren begann. Sie bekam wie bisher pro Spieltag 10 S, Jause und Abendessen. Der Beklagte hat spätestens ein Jahr nach dem Ausscheiden des Osias L***** erfahren, dass die Klägerin nunmehr allein in seinem Kaffeehaus musiziert. Cirka 1955 wurde der Klägerin vom Oberkellner mitgeteilt, dass die Musik abgemeldet sei, sie aber weiter spielen könne. Darauf spielte die Klägerin cirka eine Woche lang ohne Entlohnung. Dann kam die Klägerin mit dem Beklagten zu sprechen und ersuchte ihn, dass er ihr weiterhin 10 S pro Spieltag bezahle, worauf der Beklagte zum Oberkellner die Bemerkung machte, er möge ihr S 5 pro Spieltag geben. In der Folge hat nun die Klägerin pro Spieltag neben Jause und Abendessen den Betrag von 5 S bekommen. Auch weiterhin war sie nicht zur Sozialversicherung gemeldet. Urlaub hat sie nicht konsumiert.

Der Oberkellner Julius E***** war vom Beklagten nicht ausdrücklich zum Geschäftsführer bestellt, hat aber doch die mit dem Kaffeehaus verbundenen Geschäfte abgewickelt, auch selbständig die notwendigen Waren bestellt und den Mietzins für das Lokal bezahlt. Der Beklagte gehört dem Verband der Konzertlokalbesitzer und aller Veranstalter Österreichs an. Er bezahlte für das gegenständliche Kaffeehaus auch die Vergnügungssteuer für die Zeit ab Musikbeginn, also zehn Uhr, beziehungsweise 12 Uhr abends.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass ein Dienstverhältnis vorliege, das dem Kollektivvertrag für Musiker vom 1. 12. 1956 und vorher dem am 1. 10. 1953 in Kraft getretenen Zusatzübereinkommen zum Kollektivvertrag vom 23. 2. 1949 unterliege. Im Einzelnen ergebe sich auf diesen Grundlagen der zugesprochene Betrag.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es nur 14.787,93 S zusprach und ein Mehrbegehren von 2.128,07 S abwies, und zwar weil es den Anspruch auf Urlaubsabfindung für die vergangenen Jahre für unbegründet hielt. Im Übrigen teilte das Berufungsgericht die Rechtsauffassung des Erstgerichtes. Dessen Feststellungen übernahm es.

Das Urteil des Berufungsgerichts bekämpft nur der Beklagte mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt, es dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde, allenfalls es aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht begründet.

Ein wesentlicher Verfahrensmangel ist dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Wenn in der Revision ausgeführt wird, das Verfahren des Berufungsgerichts sei insofern mangelhaft geblieben, als das Berufungsgericht nicht durch Befragung der Parteien und Zeugen weiter untersucht habe, ob die Klägerin berechtigt gewesen sei, ein Entgelt zu fordern, so wird damit nicht ein Verfahrensmangel dargestellt, sondern allenfalls kundgetan, dass es der Beklagte unterlassen hat, ausreichende Parteienbehauptungen aufzustellen. Mit Recht weist die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung darauf hin, dass jeder Hinweis fehlt, worin diese nähere Untersuchung bestehen hätte sollen. Überdies ist der Beklagte im Verfahren anwaltlich vertreten gewesen, so dass es seinem Vertreter freigestanden wäre, im Rahmen der Beweisbeschlüsse die notwendigen Fragen, allenfalls weitere Beweisanträge, zu stellen.

Die die Rechtsrüge des Beklagten einleitende Behauptung, es sei im Beweisverfahren nicht begründet, dass die Klägerin berechtigt gewesen sei, von ihm ein Entgelt von 5 S zu fordern und er sei nicht verpflichtet gewesen, ihr dieses Entgelt zu leisten, widerspricht den untergerichtlichen Feststellungen. Das Erstgericht und ihm folgend das Berufungsgericht haben festgestellt, dass zwischen Osias L***** und der Klägerin einerseits sowie dem Beklagten andererseits vereinbart gewesen ist, dass die beiden an jedem Freitag und Samstag von zehn Uhr abends bis vier Uhr früh im Kaffeehaus des Beklagten musizieren und dass jeder von ihnen 10 S bekommen solle. Als L***** ausgeschieden ist, hat die Klägerin zunächst weiter 10 S und dann 5 S - nebst Naturalleistungen (Jause und Abendessen) - bekommen. Diese Feststellungen ergeben eindeutig eine Vereinbarung über die Dienstleistung der Klägerin und die Entgeltleistung durch den Beklagten. Dass nach dem Ausscheiden des L***** keine ausdrückliche neue Vereinbarung geschlossen wurde, schadet nicht. Die Umstände, dass die Klägerin weiterspielte und der Beklagte durch seinen Oberkellner 10 S und dann 5 S zahlte, lassen keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig, dass das Dienstverhältnis mit der Klägerin allein fortgesetzt wurde (§ 863 Abs 1 ABGB). Dass der Klägerin eine freiwillige Zuwendung gemacht worden sei, ist bei diesen Feststellungen aktenwidrig. Warum es unwahrscheinlich sein sollte, dass die Klägerin sich teilweise mit Naturalzuwendungen (Jause und Abendessen) begnügt hat, ist nicht einzusehen. Gerade die nächtliche Arbeitsleistung bringt erfahrungsgemäß ein zusätzliches Nahrungsbedürfnis mit sich; wenn in einem Kaffeehaus gearbeitet wird, ist daher nichts näherliegend, als dass der Dienstnehmer - hier die Klägerin - vom Dienstgeber - hier dem Kaffeesieder - auch zu essen bekomme. Dass sonst im Verhältnis zwischen den Parteien alle Erfordernisse eines Dienstverhältnisses fehlen, ist ebenfalls unrichtig. Die Klägerin hatte im Betrieb des Beklagten zu musizieren, also zu arbeiten, und der Beklagte dafür vereinbarungsgemäß - allerdings sehr geringes - Entgelt zu leisten. Damit sind die Merkmale eines Dienstvertrages gegeben. Dass die Klägerin freiwillig spielte, wenn es ihr passte, ist nicht festgestellt; vielmehr haben die Untergerichte als erwiesen angenommen, dass sie durch Jahre hindurch jeden Freitag und Samstag spielte. Der Umstand, dass die Klägerin bei Krankheit nicht spielte, lässt keinen Schluss darauf zu, dass sie bloß spielte, wenn es ihr passte; die nicht näher festgestellten Krankheitszeiten begründeten auch keine Unterbrechung des Dienstverhältnisses. Darin, dass die Klägerin nach dem Willen der Gäste und gemäß den Hinweisen des Beklagten oder seines Geschäftsführers spielte, liegt bereits die Einfügung in den Betrieb des Beklagten. Welche Mittel der Beklagte - außer seinem Betrieb - der Klägerin, die ihr Musikinstrument, wie dies bei Musikern meistens der Fall ist, mitbrachte, zur Verfügung hätte stellen sollen, ist nicht erfindlich. Dass das Entgelt der Klägerin nicht bedeutend war, ist richtig; daraus kann aber nicht auf das Fehlen eines Dienstverhältnisses, sondern nur darauf geschlossen werden, dass die Klägerin in krasser Weise unterentlohnt worden ist. Den Vorwurf der Sittenwidrigkeit auf Seiten der Klägerin hat bereits das Berufungsgericht mit Recht als unbegründet zurückgewiesen. Der Revision war daher nicht Folge zu geben.Die die Rechtsrüge des Beklagten einleitende Behauptung, es sei im Beweisverfahren nicht begründet, dass die Klägerin berechtigt gewesen sei, von ihm ein Entgelt von 5 S zu fordern und er sei nicht verpflichtet gewesen, ihr dieses Entgelt zu leisten, widerspricht den untergerichtlichen Feststellungen. Das Erstgericht und ihm folgend das Berufungsgericht haben festgestellt, dass zwischen Osias L***** und der Klägerin einerseits sowie dem Beklagten andererseits vereinbart gewesen ist, dass die beiden an jedem Freitag und Samstag von zehn Uhr abends bis vier Uhr früh im Kaffeehaus des Beklagten musizieren und dass jeder von ihnen 10 S bekommen solle. Als L***** ausgeschieden ist, hat die Klägerin zunächst weiter 10 S und dann 5 S - nebst Naturalleistungen (Jause und Abendessen) - bekommen. Diese Feststellungen ergeben eindeutig eine Vereinbarung über die Dienstleistung der Klägerin und die Entgeltleistung durch den Beklagten. Dass nach dem Ausscheiden des L***** keine ausdrückliche neue Vereinbarung geschlossen wurde, schadet nicht. Die Umstände, dass die Klägerin weiterspielte und der Beklagte durch seinen Oberkellner 10 S und dann 5 S zahlte, lassen keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig, dass das Dienstverhältnis mit der Klägerin allein fortgesetzt wurde (Paragraph 863, Absatz eins, ABGB). Dass der Klägerin eine freiwillige Zuwendung gemacht worden sei, ist bei diesen Feststellungen aktenwidrig. Warum es unwahrscheinlich sein sollte, dass die Klägerin sich teilweise mit Naturalzuwendungen (Jause und Abendessen) begnügt hat, ist nicht einzusehen. Gerade die nächtliche Arbeitsleistung bringt erfahrungsgemäß ein zusätzliches Nahrungsbedürfnis mit sich; wenn in einem Kaffeehaus gearbeitet wird, ist daher nichts näherliegend, als dass der Dienstnehmer - hier die Klägerin - vom Dienstgeber - hier dem Kaffeesieder - auch zu essen bekomme. Dass sonst im Verhältnis zwischen den Parteien alle Erfordernisse eines Dienstverhältnisses fehlen, ist ebenfalls unrichtig. Die Klägerin hatte im Betrieb des Beklagten zu musizieren, also zu arbeiten, und der Beklagte dafür vereinbarungsgemäß - allerdings sehr geringes - Entgelt zu leisten. Damit sind die Merkmale eines Dienstvertrages gegeben. Dass die Klägerin freiwillig spielte, wenn es ihr passte, ist nicht festgestellt; vielmehr haben die Untergerichte als erwiesen angenommen, dass sie durch Jahre hindurch jeden Freitag und Samstag spielte. Der Umstand, dass die Klägerin bei Krankheit nicht spielte, lässt keinen Schluss darauf zu, dass sie bloß spielte, wenn es ihr passte; die nicht näher festgestellten Krankheitszeiten begründeten auch keine Unterbrechung des Dienstverhältnisses. Darin, dass die Klägerin nach dem Willen der Gäste und gemäß den Hinweisen des Beklagten oder seines Geschäftsführers spielte, liegt bereits die Einfügung in den Betrieb des Beklagten. Welche Mittel der Beklagte - außer seinem Betrieb - der Klägerin, die ihr Musikinstrument, wie dies bei Musikern meistens der Fall ist, mitbrachte, zur Verfügung hätte stellen sollen, ist nicht erfindlich. Dass das Entgelt der Klägerin nicht bedeutend war, ist richtig; daraus kann aber nicht auf das Fehlen eines Dienstverhältnisses, sondern nur darauf geschlossen werden, dass die Klägerin in krasser Weise unterentlohnt worden ist. Den Vorwurf der Sittenwidrigkeit auf Seiten der Klägerin hat bereits das Berufungsgericht mit Recht als unbegründet zurückgewiesen. Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.