Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Weiss-Tessbach, Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei E***** AG, *****, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 500.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. Jänner 2001, GZ 3 R 127/00v-9, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur Haftung des Händlers für in sittenwidriger Weise nachgeahmte Ware widerspreche. Der Händler hafte nur, wenn er auch die Umstände kenne, die die Sittenwidrigkeit der Nachahmung begründen.

Die Beklagte beruft sich auf die Entscheidung ÖBl 2000, 118 - Metallgusstisch "M". In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof die Schlechtgläubigkeit des beklagten Händlers bejaht, den der Hersteller des Original-Metallgusstisches über die Nachahmung aufgeklärt hatte, nachdem dem Händler anstelle des Originals Nachahmungsstücke geliefert worden waren. Nach dieser Entscheidung reicht es demnach aus, dass der Händler über die Nachahmung aufgeklärt wird, wenn (weil) bereits darin auch die Aufklärung über die Sittenwidrigkeit der Nachahmung liegt.

Im Sinne dieser Rechtsprechung hat das Rekursgericht auch im vorliegenden Fall entschieden. Der der Beklagten gegenüber geäußerte Vorwurf eines sklavischen Nachbaus des Geräts der Klägerin schloss unter den hier gegebenen Umständen den Vorwurf einer vermeidbaren Herkunftstäuschung mit ein.

Als weitere erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zu den besonderen Umständen widerspreche, bei deren Vorliegen der Nachbau sonderrechtlich nicht geschützter Erzeugnisse sittenwidrig ist. Nach der Entscheidung 4 Ob 140/98m genüge für die Nachahmung schon Zweckmäßigkeit und für den Ausschluss der Verwechslungsgefahr das Anbringen unterschiedlicher Bezeichnungen.

Gegenstand der zitierten Entscheidung war der Nachbau eines Korkenziehers, dessen Form als "technisch und wirtschaftlich optimal" befunden wurde. Aus diesem Grund wurde ein Verstoß gegen das Nachahmungsverbot verneint; ob trotz der auffällig unterschiedlichen, am Gerät angebrachten Bezeichnungen die Gefahr von Verwechslungen bestand, wurde als fraglich bezeichnet.

Im vorliegenden Fall kann den Feststellungen nicht entnommen werden, dass die Form des Geräts der Klägerin als "technisch und wirtschaftlich optimal" zu beurteilen wäre. Die Klägerin hat vielmehr bewiesen, dass noch andere technische Gestaltungsmöglichkeiten bestehen. Ob unterschiedliche Bezeichnungen von Original und Nachbau geeignet sind, die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen, hängt von den im Einzelfall gegebenen Umständen ab. So wurde in der Entscheidung ÖBl 1998, 17 - Schokobananen die Verwechslungsgefahr trotz verschiedener Produktbezeichnungen bejaht. Die Auffassung des Rekursgerichts, im vorliegenden Fall könnten die unterschiedlichen Bezeichnungen für bloße - die Verwechslungsgefahr nicht ausschließende - Typenbezeichnungen gehalten werden, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung.

Die Beklagte verweist auf Entscheidungen, wonach die Verwechslungsgefahr auszuschließen ist, wenn der Abnehmer über die Herkunft (der nachgeahmten Ware) genau Bescheid weiß. Gegenstand dieser Rechtsprechung sind Fälle, in denen der Abnehmer über die Herkunft der nachgeahmten Muster deshalb genau Bescheid wusste, weil der Nachahmende auf seine Bestellung gearbeitet hatte (Öl 1994, 58 - Makramee-Spitzen; ÖBl 1996, 23 - Hotelpässe; 4 Ob 81/98k).

Die Beklagte meint nun, dass dies durchaus auch für Werbeprospekte gelte, weil mit diesen nur für das nachgeahmte Produkt und ohne Bezugnahme auf das Original geworben werde, so dass keine falsche Vorstellung über dessen Herkunft aufkommen könne. Die von ihr in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung ÖBl 1999, 14 - Longarone betrifft jedoch einen in einem Katalog abgebildeten Holzbalkon, der auf Bestellung angefertigt wurde und auch für künftige Interessenten nur auf Bestellung angefertigt wird. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um Handelsware, deren Herkunft im Werbeprospekt nicht offengelegt wird. Es besteht demnach die Gefahr, dass Interessenten das angebotene Gerät für das - ihnen auf anderem Weg bekannt gewordene - Originalprodukt halten.