Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Red B*****, vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) A***** GmbH, *****, vertreten durch Ploil, Krepp & Partner, Rechtsanwälte in Wien,

2.) P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Engin-Deniz und Dr. Reimitz, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der erstbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 25. Jänner 2002, GZ 2

R 147/01d-26, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Das von der Klägerin angestrebte Unterlassungsgebot beruht unter anderem auf den Vorwurf einer sittenwidrigen vermeidbaren Herkunftstäuschung, worunter die Rechtsprechung die bewusste Nachahmung eines fremden Erzeugnisses (auch einer fremden Warenverpackung) versteht, die die Gefahr von Verwechslungen herbeiführt, wenn eine andersartige Gestaltung zumutbar wäre (ÖBl 1998, 17 - Schokobananen uva; Fitz-Gamerith, Wettbewerbsrecht3 65). Die Vorinstanzen sind von einer bewussten Nachahmung der von der Klägerin verwendeten Gestaltungsmerkmale ausgegangen und haben die Gefahr von Verwechslungen bejaht. Ihre Auffassung ist - was die bewusste Nachahmung betrifft - angesichts der großen Zahl der von der Beklagten übernommenen gleichartigen Gestaltungsmerkmale nicht zu beanstanden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist eine Frage des Einzelfalles. Ihre Bejahung durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach der Gesamteindruck maßgeblich ist, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt. Eine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende Fehlbeurteilung ist schon deshalb nicht zu erkennen, weil - abgesehen von der Produktbezeichnung - eine große Zahl von ins Auge springenden Gestaltungsmerkmalen übereinstimmen, sodass die angesprochenen Verkehrskreise durchaus der Meinung sein können, beide Produkte stammten aus demselben Unternehmen.