Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann H***** GmbH, ***** vertreten durch Mag. Huberta Gheneff-Fürst, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Sonija S***** und 2. Guiseppe G*****, beide vertreten durch den Abwesenheitskurator Dr. Gerhard Richter, Rechtsanwalt in Graz, wegen Feststellung (Streitwert S 300.000 = EUR 21.801,85), über den Ordinationsantrag der klagenden Partei, den Beschluss

gefasst:

Der Ordinationsantrag der klagenden Partei wird abgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin brachte ihre Klage auf Feststellung, dass der am 29. 5. 1998 mündlich abgeschlossene Vertrag rechtsgültig sei und den konkret wiedergegebenen Inhalt habe, beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz ein. Der Vertrag beziehe sich darauf, der Klägerin ein Optionsrecht an 20 % einer Vorgesellschaft oder einer zu gründenden Gesellschaft nach konkret genannten Bestimmungen einzuräumen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes stützte die Klägerin auf §§ 65 ff JN, die Beklagten seien italienische Staatsbürger, die zumindest seit Februar 1998 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Graz hätten.Die Klägerin brachte ihre Klage auf Feststellung, dass der am 29. 5. 1998 mündlich abgeschlossene Vertrag rechtsgültig sei und den konkret wiedergegebenen Inhalt habe, beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz ein. Der Vertrag beziehe sich darauf, der Klägerin ein Optionsrecht an 20 % einer Vorgesellschaft oder einer zu gründenden Gesellschaft nach konkret genannten Bestimmungen einzuräumen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes stützte die Klägerin auf Paragraphen 65, ff JN, die Beklagten seien italienische Staatsbürger, die zumindest seit Februar 1998 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Graz hätten.

Der für die Beklagten bestellte Abwesenheitskurator erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und verwies darauf, dass die Beklagten in Graz keinen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Art 5 Z 1 LGVÜ komme nicht zum Tragen, da der Erfüllungsort nicht in Graz liege. Nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens wies das Erstgericht die Klage zurück. Es nahm als bescheinigt an, dass sich die Beklagten nur vorübergehend im Mai und Juni 1998 in einem Hotel in Graz aufgehalten haben. Nachdem sie das Hotel verlassen haben, seien sie nie mehr zurückgekehrt. Ein Angestellter der Klägerin habe mit den Beklagten telefonisch Kontakt aufgenommen und sie im Juli 2000 in Zürich getroffen. Die Beklagten haben nicht ihren Wohnsitz bekannt gegeben, aber gesagt, teilweise in Italien und im Tessin zu wohnen. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es habe sich ergeben, dass die Beklagten keinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in Österreich haben. §§ 66 und 67 JN kämen nicht in Betracht, da sich die Beklagten zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage nicht in Graz aufgehalten haben bzw über einen gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Schweiz oder Italien verfügt hätten. Auch Art 5 Z 1 LGVÜ/EuGVÜ komme nicht zur Anwendung, da die Klägerin vor dem Erstgericht sich nicht darauf gestützt habe, dass als Erfüllungsort Graz vereinbart worden sei. Nach der Natur und dem Zweck der Vereinbarung und der Vereinbarung selbst könne Graz nicht als Erfüllungsort angesehen werden.Der für die Beklagten bestellte Abwesenheitskurator erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und verwies darauf, dass die Beklagten in Graz keinen gewöhnlichen Aufenthalt haben. Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ komme nicht zum Tragen, da der Erfüllungsort nicht in Graz liege. Nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens wies das Erstgericht die Klage zurück. Es nahm als bescheinigt an, dass sich die Beklagten nur vorübergehend im Mai und Juni 1998 in einem Hotel in Graz aufgehalten haben. Nachdem sie das Hotel verlassen haben, seien sie nie mehr zurückgekehrt. Ein Angestellter der Klägerin habe mit den Beklagten telefonisch Kontakt aufgenommen und sie im Juli 2000 in Zürich getroffen. Die Beklagten haben nicht ihren Wohnsitz bekannt gegeben, aber gesagt, teilweise in Italien und im Tessin zu wohnen. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es habe sich ergeben, dass die Beklagten keinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in Österreich haben. Paragraphen 66 und 67 JN kämen nicht in Betracht, da sich die Beklagten zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage nicht in Graz aufgehalten haben bzw über einen gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Schweiz oder Italien verfügt hätten. Auch Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ/EuGVÜ komme nicht zur Anwendung, da die Klägerin vor dem Erstgericht sich nicht darauf gestützt habe, dass als Erfüllungsort Graz vereinbart worden sei. Nach der Natur und dem Zweck der Vereinbarung und der Vereinbarung selbst könne Graz nicht als Erfüllungsort angesehen werden.

Die Klägerin beharrte im Verfahren auf ihrer Auffassung, dass der Gerichtsstand nach § 67 JN gegeben sei, erhob aber schon vor Entscheidung über die Unzuständigkeitseinrede für den Fall, dass das Gericht die Rechtsansicht der Beklagten teile, einen Ordinationsantrag, ohne dazu gesondert Vorbringen zu erstatten.Die Klägerin beharrte im Verfahren auf ihrer Auffassung, dass der Gerichtsstand nach Paragraph 67, JN gegeben sei, erhob aber schon vor Entscheidung über die Unzuständigkeitseinrede für den Fall, dass das Gericht die Rechtsansicht der Beklagten teile, einen Ordinationsantrag, ohne dazu gesondert Vorbringen zu erstatten.

Der Ordinationsantrag ist nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat aus den sachlich zuständigen Gerichten eines zu bestimmen, welches für die fragliche Rechtssache als örtlich zuständig zu gelten hat, wenn die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines inländischen Gerichtes im Sinne dieses Gesetzes oder einer anderen Rechtsvorschrift nicht gegeben oder zu ermitteln sei und wenn 1. Österreich auf Grund eines völkerrechtlichen Vertrages zur Ausübung von Gerichtsbarkeit verpflichtet ist; 2. der Kläger österreichischer Staatsbürger ist oder seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz im Inland hat und im Einzelfall die Rechtsverfolgung im Ausland nicht möglich oder unzumutbar wäre; 3. die inländische Gerichtsbarkeit, nicht aber ein örtlich zuständiges Gericht vereinbart worden ist (§ 28 Abs 1 JN). Der Kläger hat das Vorliegen der Voraussetzungen nach Z 2 oder 3 zu behaupten und zu bescheinigen (§ 28 Abs 4 JN).Der Oberste Gerichtshof hat aus den sachlich zuständigen Gerichten eines zu bestimmen, welches für die fragliche Rechtssache als örtlich zuständig zu gelten hat, wenn die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines inländischen Gerichtes im Sinne dieses Gesetzes oder einer anderen Rechtsvorschrift nicht gegeben oder zu ermitteln sei und wenn 1. Österreich auf Grund eines völkerrechtlichen Vertrages zur Ausübung von Gerichtsbarkeit verpflichtet ist; 2. der Kläger österreichischer Staatsbürger ist oder seinen Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz im Inland hat und im Einzelfall die Rechtsverfolgung im Ausland nicht möglich oder unzumutbar wäre; 3. die inländische Gerichtsbarkeit, nicht aber ein örtlich zuständiges Gericht vereinbart worden ist (Paragraph 28, Absatz eins, JN). Der Kläger hat das Vorliegen der Voraussetzungen nach Ziffer 2, oder 3 zu behaupten und zu bescheinigen (Paragraph 28, Absatz 4, JN).

Das Vorbringen der Klägerin ging im gesamten Verfahren dahin, dass die Zuständigkeit des Landesgerichtes für ZRS Graz gegeben sei. Vorbringen, woraus sich die internationale Zuständigkeit bei Verneinen der genannten Gerichtsstände ergeben solle, wurde nicht erstattet. Insbesondere lässt sich aus dem Vorbringen nicht erkennen, auf Grund welcher völkerrechtlicher Verpflichtungen Österreich zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in dieser Rechtssache verpflichtet sein sollte.

Dem Ordinationsantrag konnte daher keinen Erfolg haben.