Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Veith, Dr. Höllwerth und Dr. Grohmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Salka K*****, 2. C***** GmbH, *****, beide vertreten durch Dr. Anton Paul Schaffer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Adrian W*****, vertreten durch Dr. Roland Hubinger und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 5. April 2006, GZ 39 R 35/06w-64, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Beklagte mietete ab 1. 3. 1986 die 163,65 m² große Wohnung Top 19, ***** zu einem monatlichen Hauptmietzins von netto ATS 2.995 an. In der Folge führte der Hauptmieter umfangreiche Sanierungs- und Verbesserungsarbeiten durch, um die Räumlichkeiten auf einen zeitgemäßen Standard zu bringen. Zuletzt erfolgte 1996 eine komplette Renovierung der Wohnung.

Ab 1. 10. 1998 vermietete der Beklagte die gesamte Wohnung auf drei Jahre befristet zu einem monatlichen Untermietzins von insgesamt ATS 22.000 inklusive Betriebskosten und Mehrwertsteuer. Das Untermietverhältnis wurde um zwei Jahre bis 1. 10. 2003 bei einem monatlichen Untermietzins von ATS 23.000 inklusive BK und MwSt verlängert. Der Untermieter trägt die Kosten für Gas, Strom und Telefon, ansonsten hat er keine weiteren Auslagen. Der Beklagte verpflichtete sich weiters zur Übernahme aller regelmäßigen Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten in der Wohnung, zur Reparatur aller Schäden ungeachtet welche Ursache und stellte Putzmittel zur Verfügung. Darüber hinaus übernahm er die Kosten einer Haushaltsversicherung (jährlich ATS 1.778) und für einen Pay-TV-Sender (monatlich ATS 575). Ebenfalls im Untermietzins inkludiert ist die Überlassung eines vom Beklagten in St. Anton angemieteten Chalets für eine Woche der Wintersaison. Der Beklagte überließ dem Untermieter insgesamt fünf Kästen.

Das Erstgericht ging von folgenden monatlichen Nettoleistungen des Beklagten an den Untermieter aus:

monatliche Amortisationsquote der

Investitionen                  ATS 4.582,18/EUR 333

Service, Wartungs- und Zusatz-

leistungen (ATS 2000: § 273 ZPO)

SAT-TV Paket                   ATS   575

Haushaltsversicherung          ATS   148,17

Kosten für die überlassenen

Kästen (ATS 500: § 273 ZPO)

Gesamt ATS 7.805,35 + 10 % USt =

insgesamt                      ATS 8.585,89

zuzüglich des bei Zustellung der Kündigung vorgeschriebenen Hauptmietzinses brutto ATS 8.159,17 = ATS 16.745,06, was eine Differenz zum Untermietzins von ATS 23.000 von ATS 6.254,94 und eine Überschreitung von 37 % ergibt.

Das Berufungsgericht billigte diese ermittelten Leistungen mit Ausnahme der Punkte Mobiliar und regelmäßige Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten und kam so zu einer Leistungssumme von ATS 5.305,35 und einem Bruttohauptmietzins von ATS 8.159 = ATS 13.464,35 (Überschreitung 70,8 %).

Im Revisionsverfahren ist nur mehr der Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe des Bestandgegenstandes gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung (§ 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG) strittig, dessen Vorliegen die Vorinstanzen verneint haben.Im Revisionsverfahren ist nur mehr der Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe des Bestandgegenstandes gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, zweiter Fall MRG) strittig, dessen Vorliegen die Vorinstanzen verneint haben.

Die außerordentliche Revision behauptet eine fehlende höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Differenzierung der zulässigen Überschreitung nach § 26 MRG (maximal nur 50 %) zu jener nach § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG. Entgegen dieser Auffassung hat der Oberste Gerichtshof bereits in den Entscheidungen 7 Ob 171/97s und 9 Ob 88/03m eindeutig Folgendes klargestellt:Die außerordentliche Revision behauptet eine fehlende höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Differenzierung der zulässigen Überschreitung nach Paragraph 26, MRG (maximal nur 50 %) zu jener nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, zweiter Fall MRG. Entgegen dieser Auffassung hat der Oberste Gerichtshof bereits in den Entscheidungen 7 Ob 171/97s und 9 Ob 88/03m eindeutig Folgendes klargestellt:

Die Frage, ob ein iSd § 26 MRG überhöhter Untermietzins vereinbart wurde, ist von jener zu trennen, ob ein Kündigungsgrund wegen unverhältnismäßig hoher Gegenleistung verwirklicht wurde, zumal diesen Vorschriften ganz unterschiedliche Regelungszwecke zugrundeliegen. § 26 MRG schützt den Untermieter vor der „Ausbeutung" durch den Untervermieter, § 30 Abs 2 Z 4 MRG den Vermieter vor „übermäßigen Gewinnstreben" bei der Verwertung des Bestandobjektes durch den Mieter. Da aufgrund des Schutzzweckes die Unwirksamkeit eines die gesetzliche Grenze des § 26 MRG die Überschreitung des Untermietzinses nur zwischen den Parteien wirkt (relative Nichtigkeit), sind die Rechtsmittelausführungen, eine gesetzwidrige Überschreitung der in § 26 MRG festgelegten Höchstgrenze müsse auch im Kündigungsverfahren berücksichtigt werden, verfehlt. Ob eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung vorliegt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßen Ermessen zu beurteilen (RIS-Justiz RS0106983). Die vom Berufungsgericht angenommene Überschreitung von 70,8 % liegt innerhalb des von der höchstgerichtlichen Judikatur noch als tolerierbar gewerteten Bereiches (Nachweise bei Würth/Zingher/Kovanyi21 § 30 Rz 36; RIS-Justiz RS0068141 [T14 und T16]).Die Frage, ob ein iSd Paragraph 26, MRG überhöhter Untermietzins vereinbart wurde, ist von jener zu trennen, ob ein Kündigungsgrund wegen unverhältnismäßig hoher Gegenleistung verwirklicht wurde, zumal diesen Vorschriften ganz unterschiedliche Regelungszwecke zugrundeliegen. Paragraph 26, MRG schützt den Untermieter vor der „Ausbeutung" durch den Untervermieter, Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG den Vermieter vor „übermäßigen Gewinnstreben" bei der Verwertung des Bestandobjektes durch den Mieter. Da aufgrund des Schutzzweckes die Unwirksamkeit eines die gesetzliche Grenze des Paragraph 26, MRG die Überschreitung des Untermietzinses nur zwischen den Parteien wirkt (relative Nichtigkeit), sind die Rechtsmittelausführungen, eine gesetzwidrige Überschreitung der in Paragraph 26, MRG festgelegten Höchstgrenze müsse auch im Kündigungsverfahren berücksichtigt werden, verfehlt. Ob eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung vorliegt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls nach pflichtgemäßen Ermessen zu beurteilen (RIS-Justiz RS0106983). Die vom Berufungsgericht angenommene Überschreitung von 70,8 % liegt innerhalb des von der höchstgerichtlichen Judikatur noch als tolerierbar gewerteten Bereiches (Nachweise bei Würth/Zingher/Kovanyi21 Paragraph 30, Rz 36; RIS-Justiz RS0068141 [T14 und T16]).