Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache des Antragstellers Dursun S*****, vertreten durch Günther Schneider, Mieterinteressensgemeinschaft Österreichs, Taborstraße 44, 1020 Wien, wider die Antragsgegner 1. Christian C*****, vertreten durch Dr. Andreas Smicka, Rechtsanwalt in Wien, 2. W***** GmbH, ***** 3. Franz K*****, vertreten durch Dr. Erich Kafka, Dr. Manfred Palkovits, Dr. Robert Steiner, Mag. Boris Knirsch, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 14 MRG iVm § 27 Abs 1 Z 1 MRG (S 149.800), infolge Revisionsrekurses des Drittantragsgegners und des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27. September 1999, GZ 39 R 354799v-47, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 1. April 1999, GZ 26 Msch 1/97f-41, abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache des Antragstellers Dursun S*****, vertreten durch Günther Schneider, Mieterinteressensgemeinschaft Österreichs, Taborstraße 44, 1020 Wien, wider die Antragsgegner 1. Christian C*****, vertreten durch Dr. Andreas Smicka, Rechtsanwalt in Wien, 2. W***** GmbH, ***** 3. Franz K*****, vertreten durch Dr. Erich Kafka, Dr. Manfred Palkovits, Dr. Robert Steiner, Mag. Boris Knirsch, Rechtsanwälte in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 14, MRG in Verbindung mit Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG (S 149.800), infolge Revisionsrekurses des Drittantragsgegners und des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27. September 1999, GZ 39 R 354799v-47, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 1. April 1999, GZ 26 Msch 1/97f-41, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Beiden Revisionsrekursen wird Folge gegeben und der angefochtene Sachbeschluss unter Einbeziehung seines in Rechtskraft erwachsenen Teils dahin abgeändert, dass der Sachbeschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Begründung:

Aufgrund eines am 12. 10. 1992 abgeschlossenen Hauptmietvertrages ist der Antragsteller Mieter der Wohnung top Nr 14 im Haus ***** in*****, das im Alleieingentum des Drittantragsgegners steht. Der Erstantragsgegner war vor dem Antragsteller Mieter derselben Wohnung. Als er beabsichtigte, die Wohnung aufzugeben, begehrte er vom Drittantragsgegner, ihm ein Weitergaberecht einzuräumen, womit dieser gegen Zusage einer Zahlung von S 100.000 einverstanden war. Nach dieser Zusage wurde vom Vormieter, konkret durch seine Mutter Rosemarie C*****, die im Vollmachtsnamen und Auftrag des Erstantragsgegners handelte, die Zweitantragsgegnerin mit der Vermittlung der Wohnung betraut. Diese inserierte die Wohnung, wobei bereits im Inserat ein Ablösebetrag von S 270.000 enthalten war. Der Antragsteller entschied sich schnell für die Wohnung und unterschrieb am 6. 10. 1992 bei der Zweitantragsgegnerin ein Vertragsanbot. Dem Antragsteller wurde mitgeteilt, dass der gesamte Ablösebetrag von S 270.000 an Rosemarie C***** für den Erstantragsgegner zu übergeben sei. Für den 12. 10. 1992 wurde sowohl die Geldübergabe als auch der Mietvertragsabschluss mit dem Antragsteller vereinbart. Der Antragsteller übergab Rosemarie C***** für den Erstantragsgegner S 270.000 in bar. Er war weder von der Zweitantragsgegnerin noch von Rosemarie C***** noch vom Hausverwalter darüber informiert worden, dass zwischen diesen eine Aufteilung des Ablösebetrages dahin vereinbart war, dass der Hauseigentümer (Drittantragsgegner) S 100.000 für die Einräumung eines Weitergaberechtes erhalten solle, der Erstantragsgegner S 150.000 für Investitionsablöse und die Zweitantragsgegnerin S 20.000 für Vermittlungsprovision.

Rosemarie C***** übergab nach Mietvertragsabschluss in Abwesenheit des Antragstellers dem Verwalter des Drittantragsgegners S 100.000 zur Weiterleitung an diesen. Der Drittantragsgegner erhielt in der Folge S 100.000.

Bis zum gegenständlichen Verfahren hatte der Antragsteller keine Kenntnis davon, dass die von ihm dem Erstantragsgegner bezahlten S 270.000 nicht zur Gänze bei diesem verblieben, sondern davon S 100.000 an den Drittantragsgegner weitergeleitet wurden.

Welchen Betrag die Zweitantragsgegnerin erlangte, steht nicht fest.

Der Wert der in der Wohnung vorhandenen Gegenstände und Investitionen belief sich auf S 120.200.

Die Wohnung ist eine Wohnung der Ausstattungskategorie D im Ausmaß von 43 m**2.

Mit seinem am 15. 2. 1994 bei der zentralen Schlichtungsstelle eingelangten Antrag begehrte der Antragsteller zunächst lediglich von der Erst- und der Zweitantragsgegnerin die Rückzahlung des Betrages von S 270.000, weil damit eine unzulässige und verbotene Ablösevereinbarung erfüllt worden sei. Am 27. 5. 1994 dehnte der Antragsteller noch vor der Schlichtungsstelle sein Begehren auch auf den Drittantragsgegner aus.

Das Erstgericht verpflichtete den Erstantragsgegner, dem Antragsteller den Betrag von S 149.800 zu bezahlen. Nur dieser sei passiv legitimiert, weil nur dieser nach der Zweckvereinbarung Leistungsempfänger sein sollte. Eine Leistung an den Drittantragsgegner habe nicht der Antragsteller, sondern der Erstantragsgegner (für die Einräumung eines Weitergaberechtes) erbracht.

Einem dagegen vom Antragsteller und Erstantragsgegner erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge und änderte den erstgerichtlichen Sachbeschluss dahin ab, dass der Erstantragsgegner zur Zahlung von S 49.800, der Drittantragsgegner zur Zahlung von S 100.000 an den Antragsteller verpflichtet wurde.

Das Rekursgericht begründete seine Entscheidung damit, dass der Betrag von S 100.000 im Vermögen des Erstantragsgegners nur eine Durchlaufpost dargestellt habe.

Es erklärte den Rechtszug an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil die Passivlegitimation für Ablöserückforderungen im Fall einer Weiterleitung an einen Dritten nicht ausreichend geklärt sei.

Gegen diesen Sachbeschluss richten sich die Revisionsrekurse des Antragstellers und des Drittantragsgegners, beide mit dem Antrag auf Abänderung des zweitinstanzlichen Sachbeschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses. Unbekämpft blieb die Verpflichtung des Erstantragsgegners, dem Antragsteller S

49.800 zu bezahlen.

Der Erstantragsgegner beantragt, den Revisionsrekursen des Drittantragsgegners und des Antragstellers nicht Folge zu geben.

Der Drittantragsgegner beantragt, dem Revisionsrekurs des Antragstellers Folge zu geben.

Beide Revisionsrekurse sind gemäß § 37 Abs 3 Z 18a MRG, weil der Entscheidungsgegenstand, über den das Gericht zweiter Instanz entschieden hatte, S 130.000 überstieg, ohne Zulassungsausspruch durch das Gericht zweiter Instanz zulässig, weil letzteres von höchstgerichtlicher Rechtsprechung über die Passivlegitimation bei Ansprüchen nach § 27 MRG abgewichen ist. Sie sind auch im Sinn einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses berechtigt.Beide Revisionsrekurse sind gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 18 a, MRG, weil der Entscheidungsgegenstand, über den das Gericht zweiter Instanz entschieden hatte, S 130.000 überstieg, ohne Zulassungsausspruch durch das Gericht zweiter Instanz zulässig, weil letzteres von höchstgerichtlicher Rechtsprechung über die Passivlegitimation bei Ansprüchen nach Paragraph 27, MRG abgewichen ist. Sie sind auch im Sinn einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses berechtigt.

Die erstgerichtlichen Feststellungen lassen keinen Zweifel daran offen, dass dem Drittantragsgegner der Betrag von S 100.000 nicht vom Antragsteller aufgrund einer unzulässigen Vereinbarung geleistet wurde, sondern der Erstantragsgegner durch Zahlung eines Betrages von S 100.000 an den Drittantragsgegner eine davon unabhängige, eigene, wenn auch ungültige und nach § 27 Abs 1 Z 5 MRG verbotene Leistung erbrachte (WoBl 1993, 135/98 mwN; 5 Ob 65/94 ua).Die erstgerichtlichen Feststellungen lassen keinen Zweifel daran offen, dass dem Drittantragsgegner der Betrag von S 100.000 nicht vom Antragsteller aufgrund einer unzulässigen Vereinbarung geleistet wurde, sondern der Erstantragsgegner durch Zahlung eines Betrages von S 100.000 an den Drittantragsgegner eine davon unabhängige, eigene, wenn auch ungültige und nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, MRG verbotene Leistung erbrachte (WoBl 1993, 135/98 mwN; 5 Ob 65/94 ua).

Es entspricht ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass die Rückabwicklung einer fehlgeschlagenen Leistung zwischen den Personen vorzunehmen ist, die nach dem angenommenen Schuldverhältnis oder der sonstigen Zweckvereinbarung Leistender und Leistungsempfänger sein sollten. Die Leistungskondiktion steht somit dem Leistenden gegen den Empfänger zu (1 Ob 2375/96p; RIS-Justiz RS0033737). Das gilt grundsätzlich auch bei einer Vereinbarung nach § 27 MRG, die ungültig und verboten ist. Es muss untersucht werden, wer nach dem angenommenen Schuldverhältnis oder der sonstigen Zweckvereinbarung Leistender und wer Leistungsempfänger sein sollte. Die Rückabwicklung ist zwischen diesen Personen vorzunehmen.Es entspricht ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass die Rückabwicklung einer fehlgeschlagenen Leistung zwischen den Personen vorzunehmen ist, die nach dem angenommenen Schuldverhältnis oder der sonstigen Zweckvereinbarung Leistender und Leistungsempfänger sein sollten. Die Leistungskondiktion steht somit dem Leistenden gegen den Empfänger zu (1 Ob 2375/96p; RIS-Justiz RS0033737). Das gilt grundsätzlich auch bei einer Vereinbarung nach Paragraph 27, MRG, die ungültig und verboten ist. Es muss untersucht werden, wer nach dem angenommenen Schuldverhältnis oder der sonstigen Zweckvereinbarung Leistender und wer Leistungsempfänger sein sollte. Die Rückabwicklung ist zwischen diesen Personen vorzunehmen.

Steht fest, dass ein neuer Mieter über die zulässige Leistung für Investitionen hinaus noch weitere Zahlungen an den Vormieter geleistet hat, die dieser für die Einräumung eines Weitergaberechtes aufgrund einer eigenen Vereinbarung an den Vermieter zu leisten hatte, so bestimmt sich die Passivlegitimation nicht nach der endgültigen wirtschaftlichen Belastung mit dem unzulässigen Entgelt für die Einräumung eines Weitergaberechts, sondern nach den Grundsätzen der Leistungskondiktion, wonach zwischen Leistendem und Leistungsempfänger eine Rückabwicklung stattzufinden hat. Die Rechtsprechung sieht daher bei unzulässigen Ablösen die Passivlegitimation desjenigen als gegeben an, dem sie nach der Vereinbarung zukommen sollten, wobei es bedeutungslos ist, wem sie tatsächlich zugeflossen oder in der Folge zugekommen sind (JBl 1991, 733 = MietSlg 42.290/34; MietSlg 41.315).

Der Erstantragsgegner, der mit dem Antragsteller die Zahlung der Ablösesumme vereinbart und sie auch erhalten hat, ist daher zur Rückzahlung jenes Betrages verpflichtet, dem keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Darauf, dass er ohne Wissen des Antragstellers einen Teil der Ablösesumme einem Dritten, nämlich dem Drittantragsgegner für die Einräumung eines Weitergaberechtes bezahlt hat, kann er sich dem Antragsteller gegenüber nicht wirksam berufen.

Beide Revisionsrekurse waren daher berechtigt.