Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmeisser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hammer, Dr. Kohlbauer, Dr. Sobalik und Dr. Winkelmann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Maria S*****, vertreten durch Dr. Robert Amhof, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Heinrich S*****, vertreten durch Dr. Ernst Karner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt (Streitwert S 38.487,60 sA) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 5. Mai 1965, GZ 42 R 536/64-40, womit die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 8. Jänner 1965, GZ 42 R 536/64-36, zurückgewiesen wurde folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und diesem Gerichte die Vorlage der Revision im Sinne des § 508 ZPO aufgetragen.Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und diesem Gerichte die Vorlage der Revision im Sinne des Paragraph 508, ZPO aufgetragen.

Die Rekurskosten werden gleich weiteren Verfahrenskosten zu behandeln sein.

Begründung:

Die Klägerin begehrte vom Beklagten bei aufrechter Ehe einen monatlichen Unterhalt von 33 1/3 % der Pensionsbezüge des Beklagten. Dieser machte im ersten Rechtsgang geltend, dass die Klägerin mit der Zahlung eines Unterhaltes von S 800,-- einverstanden gewesen sei. Das Erstgericht zog daraus in seinem Urteil vom 29. 3. 1963, ON 7, den Schluss, dass bezüglich eines darüber hinausgehenden Unterhaltes ein Verzicht vorliege. Das Berufungsgericht bestätigte mit seinem Urteil vom 19. 6. 1963, ON 12, das Urteil erster Instanz, mit dem das Klagebegehren abgewiesen worden war. Der Oberste Gerichtshof hob zu 5 Ob 358/63 in ON 21 die Urteile der Vorinstanzen auf und erklärte, dass der obenangeführte Abweisungsgrund nicht zutreffe. Der Beklagte habe nämlich einen teilweisen Verzicht der Klägerin auf Unterhalt gar nicht geltend gemacht. Dazu komme, dass die Wirksamkeit eines Unterhaltsverzichtes vom Nichtbestand einer häuslichen Gemeinschaft abhänge, was hier ebenfalls nicht der Fall sei. Die Urteile der Vorinstanzen wurden aber deshalb aufgehoben, weil die zur Ermittlung des der Klägerin zustehenden anständigen Unterhaltes erforderlichen Feststellungen gefehlt haben.

Das Erstgericht gab nach Ergänzung des Verfahrens mit seinem Urteil vom 29. 9. 1964, ON 30, dem Klagebegehren vollinhaltlich statt, das Berufungsgericht änderte dieses erstgerichtliche Urteil am 8. 1. 1965 (ON 36) teilweise dahin ab, dass es der Klägerin anstatt der begehrten 33 1/3 % nur 30 % des Nettoeinkommens des Beklagten zusprach und das Mehrbegehren von 3 1/3 % abwies.

Die dagegen von der beklagten Partei erhobene Revision wies das Berufungsgericht mit seinem Beschluss vom 5. 5. 1965, ON 40, zurück, da sie gemäß § 502 Abs 2 ZPO unzulässig sei.Die dagegen von der beklagten Partei erhobene Revision wies das Berufungsgericht mit seinem Beschluss vom 5. 5. 1965, ON 40, zurück, da sie gemäß Paragraph 502, Absatz 2, ZPO unzulässig sei.

Den dagegen von der beklagten Partei erhobenen Rekurs kommt Berechtigung zu.

Der Oberste Gerichtshof hat allerdings in diesem Akt unter ON 21 zu 5 Ob 358/63 ausgesprochen, dass ein Unterhaltsverzicht der Klägerin diesfalls nicht in Betracht komme, weil der insbesondere in der zu SZ XXVI 3 veröffentlichten Entscheidung als Voraussetzung eines Verzichtes verlangte Nichtbestand der häuslichen Gemeinschaft nicht gegeben sei. Im fortgesetzten Verfahren brachte aber der Beklagte bei der mündlichen Streitverhandlung vom 14. 4. 1964 (S 115) ua vor, am 24. 4. 1962 habe er mit der Klägerin eine Unterhaltsvereinbarung geschlossen, lt der sie S 800,-- an Unterhalt erhalten solle, wenn der Beklagte nicht verpflegt werde. Seit dem 3. 4. 1963 verpflege sich der Beklagte zur Gänze selbst, es werde ihm auch von der Gattin keine Wäsche gewaschen und der gemeinsame Haushalt sei dadurch aufgehoben. Hiezu hat die erste Instanz in ihrem Urteil vom 29. 9. 1964 (auf S 181) festgestellt, dass sich der Beklagte ab 3. 4. 1963 selbst verpflege und der gemeinsame Haushalt der Streitteile aufgehoben sei. Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 8. 1. 1965 (auf S 213) die Feststellungen des Erstgerichtes übernommen.Der Oberste Gerichtshof hat allerdings in diesem Akt unter ON 21 zu 5 Ob 358/63 ausgesprochen, dass ein Unterhaltsverzicht der Klägerin diesfalls nicht in Betracht komme, weil der insbesondere in der zu SZ römisch 26 3 veröffentlichten Entscheidung als Voraussetzung eines Verzichtes verlangte Nichtbestand der häuslichen Gemeinschaft nicht gegeben sei. Im fortgesetzten Verfahren brachte aber der Beklagte bei der mündlichen Streitverhandlung vom 14. 4. 1964 (S 115) ua vor, am 24. 4. 1962 habe er mit der Klägerin eine Unterhaltsvereinbarung geschlossen, lt der sie S 800,-- an Unterhalt erhalten solle, wenn der Beklagte nicht verpflegt werde. Seit dem 3. 4. 1963 verpflege sich der Beklagte zur Gänze selbst, es werde ihm auch von der Gattin keine Wäsche gewaschen und der gemeinsame Haushalt sei dadurch aufgehoben. Hiezu hat die erste Instanz in ihrem Urteil vom 29. 9. 1964 (auf S 181) festgestellt, dass sich der Beklagte ab 3. 4. 1963 selbst verpflege und der gemeinsame Haushalt der Streitteile aufgehoben sei. Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 8. 1. 1965 (auf S 213) die Feststellungen des Erstgerichtes übernommen.

Damit ist hinsichtlich einer allfälligen Unterhaltsvereinbarung, bzw eines eventuell teilweisen Unterhaltsverzichtes, insofern eine neue Lage eingetreten, als anders als zur Zeit der oberstgerichtlichen Entscheidung vom 19. 12. 1963, ON 21, nunmehr nach den Behauptungen des Beklagten bzw den Feststellungen der Vorinstanzen der gemeinsame Haushalt der beiden Parteien nicht mehr bestehen soll. Ob und inwiefern hieraus in diesem Fall die Wirksamkeit einer Unterhaltsvereinbarung bzw eines teilweisen Unterhaltsverzichtes abgeleitet werden könnte bzw ob die Ansicht des Erstgerichtes (S 184) - wonach eine Verzichtsvereinbarung nur möglich gewesen wäre, wenn bereits im Zeitpunkt ihres Abschlusses die häusliche Gemeinschaft aufgehoben gewesen wäre - zutrifft oder nicht, ist aber keine Frage der Bemessung, denn es handelt sich hier darum, ob und inwieweit die Bemessung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches der Klägerin von der Wirksamkeit oder der Auslegung einer behaupteten vertraglichen Vereinbarung abhängt, in welchem Fall die Revision zulässig ist (Pkt IV des Judikates 60 neu = SZ XXVII 177).Damit ist hinsichtlich einer allfälligen Unterhaltsvereinbarung, bzw eines eventuell teilweisen Unterhaltsverzichtes, insofern eine neue Lage eingetreten, als anders als zur Zeit der oberstgerichtlichen Entscheidung vom 19. 12. 1963, ON 21, nunmehr nach den Behauptungen des Beklagten bzw den Feststellungen der Vorinstanzen der gemeinsame Haushalt der beiden Parteien nicht mehr bestehen soll. Ob und inwiefern hieraus in diesem Fall die Wirksamkeit einer Unterhaltsvereinbarung bzw eines teilweisen Unterhaltsverzichtes abgeleitet werden könnte bzw ob die Ansicht des Erstgerichtes (S 184) - wonach eine Verzichtsvereinbarung nur möglich gewesen wäre, wenn bereits im Zeitpunkt ihres Abschlusses die häusliche Gemeinschaft aufgehoben gewesen wäre - zutrifft oder nicht, ist aber keine Frage der Bemessung, denn es handelt sich hier darum, ob und inwieweit die Bemessung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches der Klägerin von der Wirksamkeit oder der Auslegung einer behaupteten vertraglichen Vereinbarung abhängt, in welchem Fall die Revision zulässig ist (Pkt römisch vier des Judikates 60 neu = SZ römisch 27 177).

Deshalb war dem Rekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem die Revision als unzulässig zurückgewiesen worden war, Folge zu geben, der angefochtene Beschluss aufzuheben und dem zweiten Gericht die Vorlage der Revision im Sinne des § 508 ZPO aufzutragen.Deshalb war dem Rekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem die Revision als unzulässig zurückgewiesen worden war, Folge zu geben, der angefochtene Beschluss aufzuheben und dem zweiten Gericht die Vorlage der Revision im Sinne des Paragraph 508, ZPO aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.