Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Mustafa Ö*****,

2. Kader P*****, 3. Aziz A*****, 4. Nizamettin K*****, 5. Hinmet A*****, 6. Bekir D*****, 7. Emriye T*****, 8. Mueyen G*****, 9. Fazil T*****, 10. Mustafa C*****, 11. Hidayet A*****, 12. Salih D*****, 13. Ercan D*****, 14. Cemal K*****, alle vertreten durch Dr. Wolfgang Paumgartner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die Antragsgegnerin Ernst C***** GmbH, ***** vertreten durch DDr. Ingrid Stoiber-Adler, Rechtsanwältin in Hofgastein, wegen § 37 Abs 1 Z 8, 9 und 12 MRG, infolge Rekurses der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 5. Juni 2000, GZ 54 R 54/00f-65, mit dem der Rekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Gastein vom 22. November 1999, GZ 2 Msch 19/95v-62, zurückgewiesen wurde, folgenden2. Kader P*****, 3. Aziz A*****, 4. Nizamettin K*****, 5. Hinmet A*****, 6. Bekir D*****, 7. Emriye T*****, 8. Mueyen G*****, 9. Fazil T*****, 10. Mustafa C*****, 11. Hidayet A*****, 12. Salih D*****, 13. Ercan D*****, 14. Cemal K*****, alle vertreten durch Dr. Wolfgang Paumgartner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die Antragsgegnerin Ernst C***** GmbH, ***** vertreten durch DDr. Ingrid Stoiber-Adler, Rechtsanwältin in Hofgastein, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, 9 und 12 MRG, infolge Rekurses der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 5. Juni 2000, GZ 54 R 54/00f-65, mit dem der Rekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Gastein vom 22. November 1999, GZ 2 Msch 19/95v-62, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Rekursgericht die Entscheidung über den Rekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Gastein vom 22. November 1999, GZ 2 Msch 19/95v-62, nach allfälliger Durchführung eines Verbesserungsverfahrens aufgetragen.

Begründung:

Mit Sachbeschluss vom 22. 11. 1999 gab das Erstgericht dem Eventualbegehren der Antragsteller hinsichtlich der Hauptmietzinsüberprüfung für die von ihnen gemieteten Bestandgegenstände im Haus ***** in***** Folge, stellte pauschal pro Geschoß den zulässigen Richtwert (nach Vornahme von Zu- und Abschlägen) fest. Gleichzeitig wies es das Hauptbegehren, festzustellen, dass für die Bestandobjekte der Antragsteller nur die Einhebung eines Kategorie-D-Mietzinses zulässig sei, ab. Im Übrigen verwies es bloß auf eine im ersten Rechtsgang ergangene, vom Rekursgericht in der Folge aufgehobene Entscheidung.

Gegen diesen Sachbeschluss richtete sich der rechtzeitig erhobene Rekurs der Antragsteller, der folgende Anfechtungserklärung enthält:

"Der erstinstanzliche Sachbeschluss wird in den antragsabweisenden Teilen umfassend angefochten". Neben den Ausführungen zur Mangelhaftigkeit, auf die hier nicht eingegangen werden muss, führt der Rekurs in seiner Rechtsrüge aber auch umfänglich in der Tatsachen- und Beweisrüge (zuzuordnend der Rechtsrüge) aus, dass sämtliche Mietobjekte infolge Fehlens eines WC im Wohnverband und des Vorhandenseins bloß von Gemeinschaftsbädern der Ausstattungskategorie D zuzuordnen seien. Die Rekurswerber begehren die entsprechenden Feststellungen, führen aus, welche Hauptmietzinse dementsprechend bis zum 30. 10. 1994 und ab 1. 11. 1994 zulässig gewesen seien und begehren in ihrem Rekursantrag, ihrem Rekurs stattzugeben und den erstinstanzlichen Sachbeschluss im Sinn einer vollinhaltlichen Antragsstattgebung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Das Rekursgericht wies diesen Rekurs zurück. Sowohl Anfechtungserklärung als auch Rekursantrag ließen keinen Zweifel darüber bestehen, dass die Antragsteller den Sachbeschluss des Erstgerichtes nur im antragsabweisenden Teil angefochten hätten, somit die Stattgebung des Eventualbegehrens unbekämpft geblieben sei. Damit stehe aber rechtskräftig der für die Bestandobjekte der Antragsteller zulässige Hauptmietzins fest, was die Feststellung eines anderen zulässigen Hauptmietzinses sowohl in formeller wie auch in materieller Hinsicht verhindere. Nehme nämlich ein Kläger die Entscheidung über ein Eventualbegehren, die voraussetze, dass seinem unbedingt gestellten Hauptbegehren nicht stattgegeben werde, hin, so sei davon auszugehen, dass das Hauptbegehren in diesem Umfang in der zweiten Instanz nicht mehr aufrecht erhalten werde.

Aus diesen Erwägungen komme auch eine Verbesserung des Rekursschriftsatzes gemäß § 84 Abs 3 ZPO nicht in Betracht, weil damit nicht in bereits eingetretene Rechtskraft einer Entscheidung eingegriffen werden dürfe.Aus diesen Erwägungen komme auch eine Verbesserung des Rekursschriftsatzes gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO nicht in Betracht, weil damit nicht in bereits eingetretene Rechtskraft einer Entscheidung eingegriffen werden dürfe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der gemäß § 519 Abs 1 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG jedenfalls zulässige Rekurs der Antragsteller wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Aufhebung des bekämpften Beschlusses und Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und meritorischen Entscheidung über den Rekurs ON 63 an die zweite Instanz. In eventu wird beantragt, dem Rekursgericht die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens aufzutragen, wobei gleichzeitig die Erklärung abgegeben wird, den erstinstanzlichen Sachbeschluss ON 62 insoweit anzufechten, als das Hauptbegehren der Antragsteller abgewiesen wurde.Gegen diesen Beschluss richtet sich der gemäß Paragraph 519, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG jedenfalls zulässige Rekurs der Antragsteller wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Aufhebung des bekämpften Beschlusses und Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und meritorischen Entscheidung über den Rekurs ON 63 an die zweite Instanz. In eventu wird beantragt, dem Rekursgericht die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens aufzutragen, wobei gleichzeitig die Erklärung abgegeben wird, den erstinstanzlichen Sachbeschluss ON 62 insoweit anzufechten, als das Hauptbegehren der Antragsteller abgewiesen wurde.

Der Rekurs ist berechtigt.

Zunächst trifft es zu, dass dann, wenn der Kläger die Entscheidung über sein Eventualbegehren, die voraussetzte, dass dem unbedingt gestellten Hauptbegehren nicht stattgegeben wurde, hinnimmt, davon auszugehen ist, dass das Hauptbegehren in diesem Umfang in der zweiten Instanz nicht mehr aufrecht erhalten wurde (1 Ob 710/80). Dieser Fall liegt jedoch dann nicht vor, wenn der Rechtsmittelwerber in seinem Rechtsmittelantrag den Zuspruch des Hauptbegehrens anstrebt und die gesamten Rechtsmittelausführungen der Begründung hiefür dienen. Dann kann selbst in dem Fall, dass eine auf den abweisenden Teil beschränkte Anfechtungserklärung abgegeben wird, nicht mehr davon ausgegangen werden, der Rechtsmittelwerber halte sein Hauptbegehren nicht mehr aufrecht.

Der Rekurs der Antragsteller war daher berechtigt.