Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Edith S*****, vertreten durch Hajek & Boss & Wagner Rechtsanwälte OEG in Eisenstadt, gegen die Antragsgegner 1.) Herta Theresia S*****, 2.) Stipe S*****, beide vertreten durch Dr. Walter Funovics, Rechtsanwalt in Eisenstadt, wegen EUR 65.532,28 sA, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgericht vom 28. Juli 2003, GZ 13 R 146/03y-14, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Eisenstadt vom 18. März 2003, GZ 2 Msch 1/03a-10, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten ihrer Rechtsmittelschriftsätze selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragstellerin war Eigentümerin eines Einfamilienhauses, die Erstantragsgegnerin Mieterin einer Genossenschaftswohnung im selben Ort. Die Erstantragsgegnerin erfuhr über eine Bekannte, dass die Antragstellerin eine Wohnung sucht und ihr Haus verkaufen will. Die Antragsgegner besichtigten das Haus der Antragstellerin und die Antragstellerin besichtigte die Wohnung der Antragsgegner. Es kam zum Abschluss eines handschriftlichen Vertrages vom 7. 9. 1993 mit folgendem Inhalt:

Der Zweitantragsgegner kauft von der Antragstellerin die (bestimmt bezeichnete) Liegenschaft um S 1,250.000,--. Die Antragstellerin erwirbt die (bestimmt bezeichnete) Wohnung von der Erstantragsgegnerin im Wert von S 960.000,--. Die Differenz beträgt sohin S 290.000,-- und bezahlt der Zweitantragsgegner den Betrag von S 290.000,-- an die Antragstellerin sofort, nachdem er als Eigentümer der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen wird.

Am 13. 9. 1993 wurde von einem Notar ein Kaufvertrag über die Hausliegenschaft errichtet, den die Antragstellerin als Verkäuferin und der Zweitantragsgegner als Käufer unterzeichneten. In Punkt 7. dieses Vertrages ist festgehalten, dass ein Teilbetrag von S 960.000,-- bereits vor Unterfertigung des Vertrages durch Gegenverrechnung des von der verkaufenden Partei an die kaufende Partei zu zahlenden Übernahmepreises für die Genossenschaftswohnung bezahlt wurde und der Restbetrag von S 290.000,-- bis spätestens Ende September an die Verkäuferin überwiesen wird. Dieser Kaufvertrag war aufschiebend bedingt durch die Genehmigung des Amtes der burgenländischen Landesregierung.

Am 6. 10. 1993 bezahlte der Zweitantragsgegner den Restkaufpreis von S 290.000,-- und wurde in der Bestätigung vom 6. 10. 1993 festgehalten, dass damit das Haus ausbezahlt ist. Bereits am 3. oder 4. 9. 1993 bezog die Antragstellerin die Genossenschaftswohnung, die ihr von der Siedlungsgenossenschaft mit 1. 10. 1993 förmlich übergeben wurde. Zug um Zug bezogen auch die Antragsgegner das angekaufte Haus.

Da der Kaufvertrag mit dem Zweitantragsgegner vom 13. 9. 1993 keine Genehmigung der Ausländergrundverkehrskommission erhielt, wurde am 1. 8. 1994 ein neuer Kaufvertrag zwischen der Antragstellerin und nunmehr der Erstantragsgegnerin geschlossen. In Punkt 7. dieses Vertrages wurde festgehalten, dass der Kaufpreis vor Unterfertigung bezahlt wurde. Noch am 1. 8. 1994 übertrug die Erstantragsgegnerin einen Hälfteanteil an ihren nunmehrigen Ehemann, den Zweitantragsgegner. Der Kaufvertrag und der Schenkungsvertrag vom 1. 8. 1994 wurden am 24. 10. 1994 verbüchert.

Die Antragstellerin begehrte in ihrem am 21. 1. 2003 beim Erstgericht eingereichten Sachantrag die Bezahlung von EUR 65.532,28 sA mit der Behauptung, dass die in der Wohnung befindlichen Gegenstände zum Zeitpunkt der Veräußerung lediglich einen Wert von höchstens EUR 3.633,64 gehabt hätten. Der darüber hinausgehende bezahlte Betrag von EUR 65.532,28 stelle daher eine verbotene Ablöse iSd § 27 Abs 1 MRG dar, sodass die Rückzahlung begehrt werde.Die Antragstellerin begehrte in ihrem am 21. 1. 2003 beim Erstgericht eingereichten Sachantrag die Bezahlung von EUR 65.532,28 sA mit der Behauptung, dass die in der Wohnung befindlichen Gegenstände zum Zeitpunkt der Veräußerung lediglich einen Wert von höchstens EUR 3.633,64 gehabt hätten. Der darüber hinausgehende bezahlte Betrag von EUR 65.532,28 stelle daher eine verbotene Ablöse iSd Paragraph 27, Absatz eins, MRG dar, sodass die Rückzahlung begehrt werde.

Die Antragsgegner wendeten insbesondere Verjährung ein.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Rechtlich würdigte es den festgestellten Sachverhalt dahin, dass der Rückzahlungsanspruch der Antragstellerin gemäß § 27 Abs 3 MRG verjährt sei, weil bis 28. 2. 1994 geleistete Ablösezahlungen gemäß der damals geltenden Rechtslage in drei Jahren verjährten. Die Verjährungsfrist beginne jedenfalls mit der Zahlung, nicht mit einer Vorschreibung oder Vereinbarung. Im gegenständlichen Fall sei die Zahlung des Wohnungsentgeltes durch Aufrechnung vorgenommen worden. Da das Datum des Aufrechnungsvertrages dem Zeitpunkt der Zahlung gleichzusetzen sei, sei die Zahlung des Entgeltes für die Überlassung der Wohnung vor dem 28. 2. 1994 erfolgt, sodass ein eventueller Anspruch der Antragstellerin bereits verjährt sei.Das Erstgericht wies den Antrag ab. Rechtlich würdigte es den festgestellten Sachverhalt dahin, dass der Rückzahlungsanspruch der Antragstellerin gemäß Paragraph 27, Absatz 3, MRG verjährt sei, weil bis 28. 2. 1994 geleistete Ablösezahlungen gemäß der damals geltenden Rechtslage in drei Jahren verjährten. Die Verjährungsfrist beginne jedenfalls mit der Zahlung, nicht mit einer Vorschreibung oder Vereinbarung. Im gegenständlichen Fall sei die Zahlung des Wohnungsentgeltes durch Aufrechnung vorgenommen worden. Da das Datum des Aufrechnungsvertrages dem Zeitpunkt der Zahlung gleichzusetzen sei, sei die Zahlung des Entgeltes für die Überlassung der Wohnung vor dem 28. 2. 1994 erfolgt, sodass ein eventueller Anspruch der Antragstellerin bereits verjährt sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs - mangels über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung - nicht zulässig sei. Unabhängig von der vertraglichen Rechtfertigung sei die erfolgte Vermögensverschiebung der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Anwendung der neuen oder alten Fassung des § 27 Abs 3 MRG, sodass im vorliegenden Fall auf Grund der bereits vor dem 1. 3. 1994 erbrachten Leistung der Antragstellerin § 27 Abs 3 MRG idF vor dem 3. WÄG anzuwenden sei, der eine dreijährige Verjährungsfrist vorgesehen habe. Darüber hinaus sei in der Übertragung des der Antragstellerin gehörenden Einfamilienhauses am 1. 8. 1994 ein (schlüssiger) Verzicht auf die Rückforderung ihrer Leistung zu erblicken; anders könne die neuerliche Einwilligung in die Eigentumsübertragung nicht erklärt werden.Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs - mangels über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung - nicht zulässig sei. Unabhängig von der vertraglichen Rechtfertigung sei die erfolgte Vermögensverschiebung der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Anwendung der neuen oder alten Fassung des Paragraph 27, Absatz 3, MRG, sodass im vorliegenden Fall auf Grund der bereits vor dem 1. 3. 1994 erbrachten Leistung der Antragstellerin Paragraph 27, Absatz 3, MRG in der Fassung vor dem 3. WÄG anzuwenden sei, der eine dreijährige Verjährungsfrist vorgesehen habe. Darüber hinaus sei in der Übertragung des der Antragstellerin gehörenden Einfamilienhauses am 1. 8. 1994 ein (schlüssiger) Verzicht auf die Rückforderung ihrer Leistung zu erblicken; anders könne die neuerliche Einwilligung in die Eigentumsübertragung nicht erklärt werden.

Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, die vorinstanzlichen Sachbeschlüsse im stattgebenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Den Antragsgegnern wurde die Einbringung einer Revisionsrekursbeantwortung freigestellt; sie haben hievon keinen Gebrauch gemacht.

Der Revisionsrekurs ist im Interesse der Rechtssicherheit zulässig; er ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin macht im Wesentlichen geltend, die Verjährungsfrist betrage 10 Jahre, ein schlüssiger Anspruchsverzicht liege nicht vor.

Hiezu wurde erwogen:

Im vorliegenden Fall ist für die Verjährungsfrage entscheidend, ob die Antragstellerin (als neue Mieterin) ihre Leistung an die Erstantragsgegnerin (als frühere Mieterin) für den "Erwerb" der Genossenschaftswohnung vor oder nach Inkrafttreten des 3. WÄG (mit 1. 3. 1994) erbracht hat, weil die Verjährungsfrist im ersten Fall drei Jahre und im zweiten Fall 10 Jahre beträgt (Art II Abschnitt II Z 8 3. WÄG; Würth in Rummel3 § 27 MRG Rz 8a; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch § 27 MRG Rz 55). Die Antragstellerin hatte für die Wohnung S 960.000,-- zu leisten und zwar nicht bar, sondern durch Kompensation mit ihrem Kaufpreisanspruch aus dem Verkauf ihrer Hausliegenschaft um S 1,250.000,--. Die Leistung der Antragstellerin wurde somit im Kompensationszeitpunkt erbracht. Auf den Kaufvertrag vom 13. 9. 1993 mit dem Zweitantragsgegner kann es hiebei nicht ankommen, weil dieser Vertrag entgegen der Darstellung des Rekursgerichtes nicht anlässlich des späteren Vertragsabschlusses aufgehoben wurde, sondern durch die grundverkehrsbehördliche Genehmigung aufschiebend bedingt (und schwebend unwirksam) war, und mangels einer solchen Genehmigung nie wirksam wurde, sondern als ex tunc nichtig anzusehen ist (vgl Rummel in Rummel3 § 897 ABGB Rz 6, 9 mwN; RIS-Justiz RS0038627). Damit ist daraus aber auch kein wirksamer, zur Kompensation geeigneter Kaufpreisanspruch entstanden. Dies ist erst durch den (unbedingten) Kaufvertragsabschluss vom 1. 8. 1994 mit der Erstantragsgegnerin geschehen. Erst damit bestand eine wirksame Aufrechnungslage und hat die Antragstellerin den "Wohnungspreis" von S 960.000,-- im Wege der Aufrechnung geleistet. Der Leistungszeitpunkt liegt somit im zeitlichen Geltungsbereich des 3. WÄG, weshalb die darin normierte 10-jährige Verjährungsfrist für die Rückforderung von nach § 27 Abs 1 MRG verbotenen Leistungen gilt. Diese Frist hat im Leistungszeitpunkt zu laufen begonnen (RIS-Justiz RS0034454; Würth aaO Rz 8b; Hausmann aaO Rz 55) und war im Zeitpunkt der Antragstellung noch offen. Der geltend gemachte Anspruch ist somit nicht verjährt.Im vorliegenden Fall ist für die Verjährungsfrage entscheidend, ob die Antragstellerin (als neue Mieterin) ihre Leistung an die Erstantragsgegnerin (als frühere Mieterin) für den "Erwerb" der Genossenschaftswohnung vor oder nach Inkrafttreten des 3. WÄG (mit 1. 3. 1994) erbracht hat, weil die Verjährungsfrist im ersten Fall drei Jahre und im zweiten Fall 10 Jahre beträgt (Artikel römisch zwei, Abschnitt römisch zwei Ziffer 8, 3. WÄG; Würth in Rummel3 Paragraph 27, MRG Rz 8a; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch Paragraph 27, MRG Rz 55). Die Antragstellerin hatte für die Wohnung S 960.000,-- zu leisten und zwar nicht bar, sondern durch Kompensation mit ihrem Kaufpreisanspruch aus dem Verkauf ihrer Hausliegenschaft um S 1,250.000,--. Die Leistung der Antragstellerin wurde somit im Kompensationszeitpunkt erbracht. Auf den Kaufvertrag vom 13. 9. 1993 mit dem Zweitantragsgegner kann es hiebei nicht ankommen, weil dieser Vertrag entgegen der Darstellung des Rekursgerichtes nicht anlässlich des späteren Vertragsabschlusses aufgehoben wurde, sondern durch die grundverkehrsbehördliche Genehmigung aufschiebend bedingt (und schwebend unwirksam) war, und mangels einer solchen Genehmigung nie wirksam wurde, sondern als ex tunc nichtig anzusehen ist vergleiche , Rummel in Rummel3 Paragraph 897, ABGB Rz 6, 9 mwN; RIS-Justiz RS0038627). Damit ist daraus aber auch kein wirksamer, zur Kompensation geeigneter Kaufpreisanspruch entstanden. Dies ist erst durch den (unbedingten) Kaufvertragsabschluss vom 1. 8. 1994 mit der Erstantragsgegnerin geschehen. Erst damit bestand eine wirksame Aufrechnungslage und hat die Antragstellerin den "Wohnungspreis" von S 960.000,-- im Wege der Aufrechnung geleistet. Der Leistungszeitpunkt liegt somit im zeitlichen Geltungsbereich des 3. WÄG, weshalb die darin normierte 10-jährige Verjährungsfrist für die Rückforderung von nach Paragraph 27, Absatz eins, MRG verbotenen Leistungen gilt. Diese Frist hat im Leistungszeitpunkt zu laufen begonnen (RIS-Justiz RS0034454; Würth aaO Rz 8b; Hausmann aaO Rz 55) und war im Zeitpunkt der Antragstellung noch offen. Der geltend gemachte Anspruch ist somit nicht verjährt.

Aber auch der vom Rekursgericht bejahte Anspruchsverzicht liegt nicht vor: Bei der Beurteilung der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht auf ein Recht vorliegt, ist besondere Vorsicht geboten; er darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (RIS-Justiz RS0014190). Im vorliegenden Fall ist aus dem Umstand, dass die Antragstellerin infolge Rechtsunwirksamkeit des Vertragsabschlusses mit dem (damals ausländischen) Zweitantragsgegner bereit war, mit der (inländischen) Erstantragsgegnerin abzuschließen, keineswegs zwingend zu erschließen, sie hätte damit zugleich auf mögliche Ansprüche gemäß § 27 Abs 3 MRG verzichten wollen. Die Antragsgegner haben dies in erster Instanz auch gar nicht explizit behauptet.Aber auch der vom Rekursgericht bejahte Anspruchsverzicht liegt nicht vor: Bei der Beurteilung der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht auf ein Recht vorliegt, ist besondere Vorsicht geboten; er darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (RIS-Justiz RS0014190). Im vorliegenden Fall ist aus dem Umstand, dass die Antragstellerin infolge Rechtsunwirksamkeit des Vertragsabschlusses mit dem (damals ausländischen) Zweitantragsgegner bereit war, mit der (inländischen) Erstantragsgegnerin abzuschließen, keineswegs zwingend zu erschließen, sie hätte damit zugleich auf mögliche Ansprüche gemäß Paragraph 27, Absatz 3, MRG verzichten wollen. Die Antragsgegner haben dies in erster Instanz auch gar nicht explizit behauptet.

Da der geltend gemachte Anspruch somit nicht verjährt ist und auf ihn auch nicht verzichtet wurde, war die Rechtssache unter Aufhebung der vorinstanzlichen Beschlüsse an das Erstgericht zur Prüfung der - bestrittenen - Anspruchshöhe zurückzuverweisen. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren auch die Frage der Passivlegitimation zu erörtern haben, für welche entscheidend ist, ob die Leistung der Antragstellerin nur der Erstantragsgegnerin oder auch dem Zweitantragsgegner zugutekommen sollte (vgl Würth aaO Rz 9 mwN; T. Hausmann aaO Rz 61 mwN), wie die Antragstellerin unter Hinweis auf die sofortige Weiterverschenkung eines Hälfteanteiles an den Zweitantragsgegner vorgebracht hat (AS 3).Da der geltend gemachte Anspruch somit nicht verjährt ist und auf ihn auch nicht verzichtet wurde, war die Rechtssache unter Aufhebung der vorinstanzlichen Beschlüsse an das Erstgericht zur Prüfung der - bestrittenen - Anspruchshöhe zurückzuverweisen. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren auch die Frage der Passivlegitimation zu erörtern haben, für welche entscheidend ist, ob die Leistung der Antragstellerin nur der Erstantragsgegnerin oder auch dem Zweitantragsgegner zugutekommen sollte vergleiche Würth aaO Rz 9 mwN; T. Hausmann aaO Rz 61 mwN), wie die Antragstellerin unter Hinweis auf die sofortige Weiterverschenkung eines Hälfteanteiles an den Zweitantragsgegner vorgebracht hat (AS 3).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 19, MRG.