Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kisser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Turba, Dr. Graus, Dr. Greissinger und Dr. Mihatsch als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bauunternehmung Friedrich T*****, vertreten durch Dr. Julius Thiele, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Hans S*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 30.969,01 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13. Juni 1962, GZ 2 R 91/62-110, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 14. März 1962, GZ 1 b Cg 363/61-103, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 924,50 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte und andere Personen erteilten im Jahre 1953 dem Baumeister Ing. Franz M***** den Auftrag, für sie in Salzburg Einfamilienhäuser zu errichten. Ing. M***** zog bei der Durchführung verschiedene Professionisten, darunter auch den Kläger, heran, der nun vom Beklagten die Bezahlung seiner Restforderung begehrt. Das Erstgericht gab dieser Klage schon mit Urteil vom 21. 4. 1961 Folge, indem es feststellte, der Kläger habe, als sich die Zahlungsunfähigkeit des Ing. Franz M***** herausstellte (über dessen Vermögen wurde in der Folge der Konkurs eröffnet, mangels Deckung der Kosten aber nach § 166 Abs 2 KO wieder aufgehoben), seine Arbeiten erst fortgeführt, nachdem sich der Beklagte persönlich zur Bezahlung aller noch offenen Forderungen sowie aller noch zu erbringenden Leistungen des Klägers verpflichtet hatte. Aufgrund dieser Verpflichtungserklärung hafte der Beklagte für die Berichtigung der Klagsforderung.Der Beklagte und andere Personen erteilten im Jahre 1953 dem Baumeister Ing. Franz M***** den Auftrag, für sie in Salzburg Einfamilienhäuser zu errichten. Ing. M***** zog bei der Durchführung verschiedene Professionisten, darunter auch den Kläger, heran, der nun vom Beklagten die Bezahlung seiner Restforderung begehrt. Das Erstgericht gab dieser Klage schon mit Urteil vom 21. 4. 1961 Folge, indem es feststellte, der Kläger habe, als sich die Zahlungsunfähigkeit des Ing. Franz M***** herausstellte (über dessen Vermögen wurde in der Folge der Konkurs eröffnet, mangels Deckung der Kosten aber nach Paragraph 166, Absatz 2, KO wieder aufgehoben), seine Arbeiten erst fortgeführt, nachdem sich der Beklagte persönlich zur Bezahlung aller noch offenen Forderungen sowie aller noch zu erbringenden Leistungen des Klägers verpflichtet hatte. Aufgrund dieser Verpflichtungserklärung hafte der Beklagte für die Berichtigung der Klagsforderung.

Dieses Urteil wurde zwar vom Berufungsgericht mit Beschluss vom 12. 7. 1961 aufgehoben, doch sprach das Berufungsgericht darin aus, dass es die Beweiswürdigung des Erstgerichts billige, die darauf gegründeten Feststellungen übernehme und auch der rechtlichen Beurteilung hinsichtlich des Grundes des Klagsanspruchs mangels gesetzmäßiger Bekämpfung beipflichte. Die Aufhebung des Ersturteils erfolgte ausschließlich deswegen, damit das Erstgericht die Angemessenheit der einzelnen Rechnungsposten durch einen Sachverständigen, allenfalls durch Vernehmung des Zeugen Willibald B***** überprüfe (§ 496 Abs 1 Z 2 ZPO).Dieses Urteil wurde zwar vom Berufungsgericht mit Beschluss vom 12. 7. 1961 aufgehoben, doch sprach das Berufungsgericht darin aus, dass es die Beweiswürdigung des Erstgerichts billige, die darauf gegründeten Feststellungen übernehme und auch der rechtlichen Beurteilung hinsichtlich des Grundes des Klagsanspruchs mangels gesetzmäßiger Bekämpfung beipflichte. Die Aufhebung des Ersturteils erfolgte ausschließlich deswegen, damit das Erstgericht die Angemessenheit der einzelnen Rechnungsposten durch einen Sachverständigen, allenfalls durch Vernehmung des Zeugen Willibald B***** überprüfe (Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO).

Nach Durchführung der aufgetragenen Verfahrensergänzung gab das Erstgericht der Klage neuerlich statt. Es stellte aufgrund des SV-Gutachtens die Angemessenheit der Klagsforderung fest und entschied im Übrigen wie das erste Mal. Ein Eingehen auf das neue Vorbringen des Beklagten im zweiten Rechtsgang, es liege ein Gewährvertrag vor, den Beklagten als Gewährübernehmer treffe kein Verschulden, hingegen hätte der Kläger bei Wahrung der notwendigen Sorgfalt seine Forderung bei dem primär haftenden Ing. M***** einbringen können, lehnte es mit Rücksicht auf den umgrenzten Auftrag des Berufungsgerichts grundsätzlich ab; es führte jedoch eventualiter hiezu aus, es liege kein Gewährvertrag vor, da sich der Beklagte zur persönlichen Bezahlung der Forderungen des Klägers und nicht etwa nur zum Ersatz des Ausfalls oder Schadens verpflichtet habe. Auch liege in der Unterlassung der Anmeldung der klägerischen Forderung im Konkurs des Ing. M***** kein Verschulden, da dieser Konkurs mangels Deckung der Kosten aufgehoben wurde. Daher sei nicht erwiesen, dass der Kläger dem Beklagten schuldhaft irgend einen Schaden zugefügt habe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Gegen sein Urteil richtet sich die Revision des Beklagten, in der die Anfechtungsgründe des § 503 Z 2 und 4 ZPO geltend gemacht werden und beantragt wird, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht oder das Erstgericht zurückzuverweisen. Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Gegen sein Urteil richtet sich die Revision des Beklagten, in der die Anfechtungsgründe des Paragraph 503, Ziffer 2 und 4 ZPO geltend gemacht werden und beantragt wird, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht oder das Erstgericht zurückzuverweisen. Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Der Revision kommt keine Berechtigung zu.

Wie die Untergerichte in ihren Eventualausführungen zutreffend dargelegt haben, kann auch das neue Vorbringen des Beklagten im zweiten Rechtsgang, selbst wenn man es trotz der Bestimmung des § 496 Abs 2 ZPO für zulässig erachtete, zu keinem anderen Prozessergebnis führen. Soweit nämlich in den Unterinstanzen übereinstimmend festgestellt wurde, dass der Beklagte zum Teil selbst Besteller der Arbeiten des Klägers war (dies trifft für die Arbeiten nach der zwischen den Streitteilen zustande gekommenen Vereinbarung zu), haftet er aufgrund dieser Bestellung primär. Diesbezüglich kann von einem Gewährvertrag überhaupt keine Rede sein.Wie die Untergerichte in ihren Eventualausführungen zutreffend dargelegt haben, kann auch das neue Vorbringen des Beklagten im zweiten Rechtsgang, selbst wenn man es trotz der Bestimmung des Paragraph 496, Absatz 2, ZPO für zulässig erachtete, zu keinem anderen Prozessergebnis führen. Soweit nämlich in den Unterinstanzen übereinstimmend festgestellt wurde, dass der Beklagte zum Teil selbst Besteller der Arbeiten des Klägers war (dies trifft für die Arbeiten nach der zwischen den Streitteilen zustande gekommenen Vereinbarung zu), haftet er aufgrund dieser Bestellung primär. Diesbezüglich kann von einem Gewährvertrag überhaupt keine Rede sein.

Was aber die bis zu diesem Zeitpunkt bereits aufgelaufenen Forderungen des Klägers anlangt, die sich gegen seinen Auftraggeber Ing. M***** richteten, so haben die Untergerichte festgestellt, dass der Beklagte sich ausdrücklich und unbedingt verpflichtet hat, auch diese Forderungen des Klägers zu berichtigen. Das Wesen des Gewähr- oder Garantievertrags, der im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, besteht aber darin, dass die Haftung für den Erfolg eines Unternehmens oder - dies käme allenfalls hier in Betracht - für den Ausfall eines dem Gläubiger zugesicherten Erfüllungserfolgs übernommen wird. Dieser Fall ist aber nicht gegeben, weil der Beklagte, wie bindend festgestellt erscheint, seine Haftungszusage nicht davon abhängig gemacht hat, dass die Forderungen des Klägers bei Ing. M***** nicht hereingebracht werden können. Den Untergerichten ist aber auch darin beizupflichten, dass selbst bei Annahme eines Gewährvertrags für den Beklagten nichts gewonnen wäre. Denn auch als Gewährübernehmer haftet der Beklagte im Zweifel für den ganzen dem Kläger entstandenen Ausfall, außer wenn dieser ihn durch eigenes Verschulden herbeigeführt hätte (Ohmeyer-Klang, Kommentar, 2. Auflg., 6. Bd, S 203). Ein solches Verschulden, das der Beklagte nur darin sehen will, dass der Kläger seine Forderung im Konkurs des Ing. M***** nicht angemeldet hat, liegt aber nicht vor, da feststeht, dass dieses Konkursverfahren mangels Kostendeckung gemäß § 166 Abs 2 KO aufgehoben wurde. Es hätte daher auch die Anmeldung im Konkurs zu keiner Befriedigung der Forderungen des Klägers geführt.Was aber die bis zu diesem Zeitpunkt bereits aufgelaufenen Forderungen des Klägers anlangt, die sich gegen seinen Auftraggeber Ing. M***** richteten, so haben die Untergerichte festgestellt, dass der Beklagte sich ausdrücklich und unbedingt verpflichtet hat, auch diese Forderungen des Klägers zu berichtigen. Das Wesen des Gewähr- oder Garantievertrags, der im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, besteht aber darin, dass die Haftung für den Erfolg eines Unternehmens oder - dies käme allenfalls hier in Betracht - für den Ausfall eines dem Gläubiger zugesicherten Erfüllungserfolgs übernommen wird. Dieser Fall ist aber nicht gegeben, weil der Beklagte, wie bindend festgestellt erscheint, seine Haftungszusage nicht davon abhängig gemacht hat, dass die Forderungen des Klägers bei Ing. M***** nicht hereingebracht werden können. Den Untergerichten ist aber auch darin beizupflichten, dass selbst bei Annahme eines Gewährvertrags für den Beklagten nichts gewonnen wäre. Denn auch als Gewährübernehmer haftet der Beklagte im Zweifel für den ganzen dem Kläger entstandenen Ausfall, außer wenn dieser ihn durch eigenes Verschulden herbeigeführt hätte (Ohmeyer-Klang, Kommentar, 2. Auflg., 6. Bd, S 203). Ein solches Verschulden, das der Beklagte nur darin sehen will, dass der Kläger seine Forderung im Konkurs des Ing. M***** nicht angemeldet hat, liegt aber nicht vor, da feststeht, dass dieses Konkursverfahren mangels Kostendeckung gemäß Paragraph 166, Absatz 2, KO aufgehoben wurde. Es hätte daher auch die Anmeldung im Konkurs zu keiner Befriedigung der Forderungen des Klägers geführt.

Soweit die Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens darin liegen soll, dass auf das neue Vorbringen des Beklagten nicht eingegangen wurde, ist sie also nicht begründet, weil beide Untergerichte sich, wenn auch hilfsweise, eingehend damit auseinandergesetzt haben. Soweit das Berufungsverfahren deswegen mangelhaft sein soll, weil die vom Beklagten zur Verschuldensfrage beantragten Beweise nicht aufgenommen wurden, ist die Mängelrüge nicht berechtigt, weil der Beklagte seine Behauptung, den Kläger treffe ein Verschulden, nur dahin konkretisiert hat, er habe seine Forderung nicht zum Konkurs des Ing. M***** angemeldet. Da hierin aber - wie oben ausgeführt - keinesfalls ein Verschulden des Klägers liegt, war die Aufnahme von Beweisen hierüber und ebenso die Vornahme von Feststellungen entbehrlich.

Der unbegründeten Revision war daher nicht Folge zu geben. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der unbegründeten Revision war daher nicht Folge zu geben. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.