Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliegt, ob die Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums (§ 40 Abs 2 WEG 2002) durch Zuschlagserteilung auf den Ersteher übergeht und dieser daher in der Lage ist, durch Rechtsgeschäft unter Lebenden diese Anmerkung mit rangwahrender Wirkung zu übertragen.Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliegt, ob die Anmerkung der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums (Paragraph 40, Absatz 2, WEG 2002) durch Zuschlagserteilung auf den Ersteher übergeht und dieser daher in der Lage ist, durch Rechtsgeschäft unter Lebenden diese Anmerkung mit rangwahrender Wirkung zu übertragen.
Der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Vorauszuschicken ist, dass die Ersteherin in dem mit der Antragstellerin abgeschlossenen Kaufvertrag ihr nicht nur die Liegenschaftsanteile mit allen Rechten und Pflichten, mit welchen sie den Kaufgegenstand bisher besessen und benützt hat bzw zu besitzen und zu benützen berechtigt war, übertragen hat, sondern ausdrücklich unter Punkt 9 des Kaufvertrags der Käuferin die ausdrückliche und unwiderrufliche Zustimmung erteilt hat, das Eigentum an den Liegenschaftsanteilen unter Mitübertragung der Anmerkung gemäß § 24a WEG einverleiben zu lassen. Diese Vereinbarung wurde dem Gericht in grundbuchsfähiger Form vorgelegt.Vorauszuschicken ist, dass die Ersteherin in dem mit der Antragstellerin abgeschlossenen Kaufvertrag ihr nicht nur die Liegenschaftsanteile mit allen Rechten und Pflichten, mit welchen sie den Kaufgegenstand bisher besessen und benützt hat bzw zu besitzen und zu benützen berechtigt war, übertragen hat, sondern ausdrücklich unter Punkt 9 des Kaufvertrags der Käuferin die ausdrückliche und unwiderrufliche Zustimmung erteilt hat, das Eigentum an den Liegenschaftsanteilen unter Mitübertragung der Anmerkung gemäß Paragraph 24 a, WEG einverleiben zu lassen. Diese Vereinbarung wurde dem Gericht in grundbuchsfähiger Form vorgelegt.
Eine rechtsgeschäftliche Übertragung durch den im Zwangsversteigerungsverfahren 30 E 10/02t Verpflichteten Bernhard P***** und seine Zustimmung zur Übertragung auf die nunmehrige Antragstellerin wurde nicht behauptet. Die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts an den Wohnungen W 38, W 39 und W 40 ist nach wie vor für Bernhard P***** bücherlich angemerkt.
Ob die von der Ersteherin an die Antragstellerin erfolgte Übertragung der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG die begehrte Anmerkung der Übertragung des Rechts auf Wohnungseigentumseinräumung rechtfertigt, hängt entscheidend davon ab, ob mit der Zuschlagserteilung die bezeichnete Anmerkung (die sich daraus ergebende bücherliche Rechtsposition) auf die Ersteherin überging.Ob die von der Ersteherin an die Antragstellerin erfolgte Übertragung der Anmerkung nach Paragraph 40, Absatz 2, WEG die begehrte Anmerkung der Übertragung des Rechts auf Wohnungseigentumseinräumung rechtfertigt, hängt entscheidend davon ab, ob mit der Zuschlagserteilung die bezeichnete Anmerkung (die sich daraus ergebende bücherliche Rechtsposition) auf die Ersteherin überging.
Es kommt hingegen nicht darauf an, ob der Bestimmung des § 40 Abs 2 letzter Satz WEG, die eine Übertragung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum nur durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen kennt, eine planwidrige Lückenhaftigkeit zu unterstellen ist, wie die Revisionsrekurswerberin meint.Es kommt hingegen nicht darauf an, ob der Bestimmung des Paragraph 40, Absatz 2, letzter Satz WEG, die eine Übertragung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum nur durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen kennt, eine planwidrige Lückenhaftigkeit zu unterstellen ist, wie die Revisionsrekurswerberin meint.
Die Lehre hat sich eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Wirkung eine Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG in einem gegen den Alleineigentümer einer Liegenschaft geführten Zwangsversteigerungsverfahren hat, wann ein Ersteher an die angemerkte WE-Zusage gebunden ist und dem Wohnungseigentumsbewerber die Verschaffung der Miteigentumsanteile verbunden mit Wohnungseigentum schuldet (vgl für viele Böhm „Die Rangsicherung im GBG, WEG und BTVG [Teil II] in immolex 1999, 146 mit Darstellung des Meinungsstandes; Friedl „Exszindierungsrecht des Wohnungseigentumsbewerbers in ecolex 2003, 220; A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht Rz 32 zu § 40 WEG uva). Mit der Frage des rechtlichen Schicksals einer auf einem versteigerten Liegenschaftsanteil angemerkten Zusage nach § 40 Abs 2 WEG 2002 hat sich, soweit ersichtlich, jedoch nur Angst im Kommentar zur EO Rz 27 zu § 133 EO auseinandergesetzt. Folgend der Ansicht des erkennenden Senats, dass eine Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG dem angemerkten Wohnungseigentumsbewerber einen Rang für sein Anwartschaftsrecht gewähre (NZ 1997/383; NZ 1998/411, diesbezüglich jeweils zustimmend Hoyer) vertritt er die Ansicht, dass eine Eintragung nach § 40 Abs 2 WEG keine Belastung der Liegenschaft iSd § 150 EO bilde, weil sie nur das Anwartschaftsrecht des Anteilseigentümers (und nicht, wie sonst, einer vom Eigentümer verschiedenen Person) zum Gegenstand hat. Werde ein Liegenschaftsanteil versteigert, so gehe dieses Anwartschaftsrecht gleich dem Eigentum an einem Zubehörstück mit dem Zuschlag auf den Ersteher über (vgl Hoyer, Entscheidungsbesprechung NZ 1998, 157). Auf die vom erkennenden Senat in NZ 1998, 155 vertretene Ansicht der Unübertragbarkeit des Anwartschaftsrechtes ist hier infolge der durch das WEG 2002 erfolgten Gesetzesänderung nicht mehr einzugehen.Die Lehre hat sich eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Wirkung eine Anmerkung nach Paragraph 40, Absatz 2, WEG in einem gegen den Alleineigentümer einer Liegenschaft geführten Zwangsversteigerungsverfahren hat, wann ein Ersteher an die angemerkte WE-Zusage gebunden ist und dem Wohnungseigentumsbewerber die Verschaffung der Miteigentumsanteile verbunden mit Wohnungseigentum schuldet vergleiche für viele Böhm „Die Rangsicherung im GBG, WEG und BTVG [Teil II] in immolex 1999, 146 mit Darstellung des Meinungsstandes; Friedl „Exszindierungsrecht des Wohnungseigentumsbewerbers in ecolex 2003, 220; A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht Rz 32 zu Paragraph 40, WEG uva). Mit der Frage des rechtlichen Schicksals einer auf einem versteigerten Liegenschaftsanteil angemerkten Zusage nach Paragraph 40, Absatz 2, WEG 2002 hat sich, soweit ersichtlich, jedoch nur Angst im Kommentar zur EO Rz 27 zu Paragraph 133, EO auseinandergesetzt. Folgend der Ansicht des erkennenden Senats, dass eine Anmerkung nach Paragraph 40, Absatz 2, WEG dem angemerkten Wohnungseigentumsbewerber einen Rang für sein Anwartschaftsrecht gewähre (NZ 1997/383; NZ 1998/411, diesbezüglich jeweils zustimmend Hoyer) vertritt er die Ansicht, dass eine Eintragung nach Paragraph 40, Absatz 2, WEG keine Belastung der Liegenschaft iSd Paragraph 150, EO bilde, weil sie nur das Anwartschaftsrecht des Anteilseigentümers (und nicht, wie sonst, einer vom Eigentümer verschiedenen Person) zum Gegenstand hat. Werde ein Liegenschaftsanteil versteigert, so gehe dieses Anwartschaftsrecht gleich dem Eigentum an einem Zubehörstück mit dem Zuschlag auf den Ersteher über vergleiche Hoyer, Entscheidungsbesprechung NZ 1998, 157). Auf die vom erkennenden Senat in NZ 1998, 155 vertretene Ansicht der Unübertragbarkeit des Anwartschaftsrechtes ist hier infolge der durch das WEG 2002 erfolgten Gesetzesänderung nicht mehr einzugehen.
Der erkennende Senat schließt sich der von Angst (aaO) vertretenen Ansicht an. Für sie spricht, dass eine zugunsten des bisherigen Anteilseigentümers bestehen bleibende Anmerkung gar nicht ausgenützt werden könnte, weil ihm eine Klage auf Einverleibung des Wohnungseigentums mangels Verfügbarkeit des Mindestanteils verwehrt wäre. Die Anmerkung der Zusage nach § 40 Abs 2 WEG 2002 bei einem Miteigentumsanteil stellt insofern eine untrennbare Verbindung zwischen diesem und dem Anwartschaftsrecht auf Verschaffung des Wohnungseigentums im gesicherten bücherlichen Rang her, als eine selbständige Verfügung über diese Anwartschaft ausgeschlossen ist.Der erkennende Senat schließt sich der von Angst (aaO) vertretenen Ansicht an. Für sie spricht, dass eine zugunsten des bisherigen Anteilseigentümers bestehen bleibende Anmerkung gar nicht ausgenützt werden könnte, weil ihm eine Klage auf Einverleibung des Wohnungseigentums mangels Verfügbarkeit des Mindestanteils verwehrt wäre. Die Anmerkung der Zusage nach Paragraph 40, Absatz 2, WEG 2002 bei einem Miteigentumsanteil stellt insofern eine untrennbare Verbindung zwischen diesem und dem Anwartschaftsrecht auf Verschaffung des Wohnungseigentums im gesicherten bücherlichen Rang her, als eine selbständige Verfügung über diese Anwartschaft ausgeschlossen ist.
Das gilt auch für den Fall der Zuschlagserteilung. Sie bewirkt einen vollständigen Rechtsübergang der Position des angemerkten Wohnungseigentumsbewerbers auf den Ersteher gemäß § 156 EO. Den zur Versteigerung gelangten Liegenschaftsanteilen des Wohnungseigentumsbewerbers haftete demnach - wie dies Angst ausdrückt - quasi als rechtliches Zubehör die Anmerkung der Zusage von Wohnungseigentum bücherlich an.Das gilt auch für den Fall der Zuschlagserteilung. Sie bewirkt einen vollständigen Rechtsübergang der Position des angemerkten Wohnungseigentumsbewerbers auf den Ersteher gemäß Paragraph 156, EO. Den zur Versteigerung gelangten Liegenschaftsanteilen des Wohnungseigentumsbewerbers haftete demnach - wie dies Angst ausdrückt - quasi als rechtliches Zubehör die Anmerkung der Zusage von Wohnungseigentum bücherlich an.
Im Ergebnis führt das dazu, dass sich die Antragstellerin von der Ersteherin wirksam die Rechtsposition der Wohnungseigentumsbewerberin mit angemerkter Zusage des Wohnungseigentums übertragen, lassen konnte, ohne dass es auf die Zustimmung des Verpflichteten im Exekutionsverfahren ankäme. Ob das Anwartschaftsrecht ausdrücklich in die Versteigerungsbedingungen aufgenommen war, ist ohne Bedeutung.
Ihr Revisionsrekurs war daher berechtigt.