Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Außerstreitsache des Antragstellers Josef von R*****, vertreten durch Dr. Gernot Nachtnebel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner 1. Dr. Christian K*****, 2. Dr. Gertraud G*****, 3. Brigitte G*****, 4. Sieglinde K*****, alle vertreten durch die Zweitantragsgegnerin, wegen § 37 Abs 1 Z 9 und 12 MRG, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 1. September 2004, GZ 39 R 237/04y-91, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 14. Mai 2004, GZ 47 Msch 7/97s-83, bestätigt wurde, nachstehendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Außerstreitsache des Antragstellers Josef von R*****, vertreten durch Dr. Gernot Nachtnebel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner 1. Dr. Christian K*****, 2. Dr. Gertraud G*****, 3. Brigitte G*****, 4. Sieglinde K*****, alle vertreten durch die Zweitantragsgegnerin, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 9 und 12 MRG, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 1. September 2004, GZ 39 R 237/04y-91, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 14. Mai 2004, GZ 47 Msch 7/97s-83, bestätigt wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 528 Abs 1 ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 510 Abs 3 letzter Satz, § 528a ZPO).Die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 528, Absatz eins, ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz, Paragraph 528 a, ZPO).

Das Rekursgericht hat den Revisionsrekurs zugelassen, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein nicht erfolglos gebliebenes Verfahren zur Durchsetzung der Abrechnungsverpflichtung des Vermieters hinsichtlich der Betriebskosten die Verjährung der Rückforderung unzulässig eingehobener Betriebskostenpositionen hemmt.

Diese Frage ist aber, weil die Antragsgegner den bezeichneten Sachbeschluss des Rekursgerichtes, in dem diese Rechtsansicht vertreten wurde, unangefochten ließen, irrelevant (vgl RIS-Justiz RS0102059). Der Antragsteller bekämpft diese zu seinen Gunsten vertretene Rechtsansicht des Rekursgerichtes naturgemäß nicht.Diese Frage ist aber, weil die Antragsgegner den bezeichneten Sachbeschluss des Rekursgerichtes, in dem diese Rechtsansicht vertreten wurde, unangefochten ließen, irrelevant vergleiche RIS-Justiz RS0102059). Der Antragsteller bekämpft diese zu seinen Gunsten vertretene Rechtsansicht des Rekursgerichtes naturgemäß nicht.

Der Revisionsrekurswerber könnte jedoch unabhängig davon auch andere Revisionsgründe geltend machen, wenn ihnen zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0042392, RS0043056; 9 Ob 140/03h).

Solche Rechtsfragen werden aber im Revisionsrekurs nicht aufgezeigt.

Unter „unrichtiger rechtlicher Beurteilung" rügt der Revisionsrekurswerber zunächst die Art der Erledigung seiner Mängelrüge durch das Rekursgericht. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen das Gericht zweiter Instanz bereits verneint hat, können aber im Revisionsrekursverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden (vgl Stohanzl, JN-ZPO15 E 36 zu § 503 ZPO).Unter „unrichtiger rechtlicher Beurteilung" rügt der Revisionsrekurswerber zunächst die Art der Erledigung seiner Mängelrüge durch das Rekursgericht. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen das Gericht zweiter Instanz bereits verneint hat, können aber im Revisionsrekursverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden vergleiche Stohanzl, JN-ZPO15 E 36 zu Paragraph 503, ZPO).

Die Ausführungen des Revisionsrekurses zur Behauptungs- und Beweispflicht des Vermieters für die Zulässigkeit der verrechneten Betriebskosten scheitern an den getroffenen Feststellungen, deren Grundlagen - wie erwähnt - vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden können.

Weder unter dem Aspekt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens noch der unrichtigen rechtlichen Beurteilung werden in diesem Zusammenhang erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 528 ZPO aufgezeigt.Weder unter dem Aspekt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens noch der unrichtigen rechtlichen Beurteilung werden in diesem Zusammenhang erhebliche Rechtsfragen im Sinn des Paragraph 528, ZPO aufgezeigt.

Voraussetzung für einen Zuspruch nach § 37 Abs 4 MRG ist immer, dass das Rückzahlungsbegehren mit den Parteien erörtert wurde und sich demnach schon bei den Vorinstanzen ein Anspruch des Antragstellers auf Rückforderung ergeben hat. Ist, aus welchen Gründen auch immer, eine solche Erörterung unterblieben und hat sich ein Rückforderungsanspruch demnach nicht ergeben, kommt eine Aufhebung der in der Hauptsache ergangenen, die Abstandnahme von einem Leistungsbefehl zutreffenderweise nur in der Begründung darlegenden Entscheidung bloß zum Zweck der Klärung des Rückforderungsanspruchs nicht in Betracht. Deshalb verbietet sich auch die Schaffung eines Rückzahlungstitels durch die Instanzgerichte (RIS-Justiz RS0070660; insbesondere 5 Ob 238/99g [insofern unveröffentlicht]).Voraussetzung für einen Zuspruch nach Paragraph 37, Absatz 4, MRG ist immer, dass das Rückzahlungsbegehren mit den Parteien erörtert wurde und sich demnach schon bei den Vorinstanzen ein Anspruch des Antragstellers auf Rückforderung ergeben hat. Ist, aus welchen Gründen auch immer, eine solche Erörterung unterblieben und hat sich ein Rückforderungsanspruch demnach nicht ergeben, kommt eine Aufhebung der in der Hauptsache ergangenen, die Abstandnahme von einem Leistungsbefehl zutreffenderweise nur in der Begründung darlegenden Entscheidung bloß zum Zweck der Klärung des Rückforderungsanspruchs nicht in Betracht. Deshalb verbietet sich auch die Schaffung eines Rückzahlungstitels durch die Instanzgerichte (RIS-Justiz RS0070660; insbesondere 5 Ob 238/99g [insofern unveröffentlicht]).

Damit erweist sich das außerordentliche Rechtsmittel des Antragstellers trotz Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz als unzulässig (RIS-Justiz RS0048272), was zu seiner Zurückweisung zu führen hat.