SZ 49/109

Eine mit einem Bestandnehmer vereinbarte Vertragsstrafe für vorzeitige Beendigung des Bestandverhältnisses durch den Bestandnehmer ist im Konkurs über dessen Vermögen bei vorzeitiger Kündigung des Bestandverhältnisses durch den Masseverwalter insoweit unwirksam, als die vereinbarte Vertragsstrafe höher ist als der dem Bestandgeber tatsächlich daraus entstandene Schaden

OGH 14. September 1976, 5 Ob 304/76 (OLG Wien 2 R 304/75; HG Wien 15 Cg 91/75)

Die klagende Partei schloß am 9. Feber 1972 mit der Firma B G.m.b.H. einen Mietvertrag über eine Fernsprechnebenstellenanlage ab und vereinbarte einen monatlichen Mietzins von 2680, 10 S. Punkt III der einen Bestandteil des Vertrages bildenden Bedingungen lautete:Die klagende Partei schloß am 9. Feber 1972 mit der Firma B G.m.b.H. einen Mietvertrag über eine Fernsprechnebenstellenanlage ab und vereinbarte einen monatlichen Mietzins von 2680, 10 S. Punkt römisch drei der einen Bestandteil des Vertrages bildenden Bedingungen lautete:

"Vertragsdauer. Das Vertragsverhältnis beginnt mit dem Abschluß dieses Vertrages und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Es kann von jedem der Vertragsteile unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum 30. Juni oder 31. Dezember eines jeden Kalenderjahres mittels eingeschriebenen Briefes aufgekundigt werden. Die Mieterin verzichtet jedoch auf die Dauer von zehn vollen Kalenderjahren ab Betriebsbereitschaft der Anlage auf die Ausübung ihres Kündigungsrechtes." Punkt 8 lit. a der allgemeinen Überlassungsbedingungen für die Vermietung von Fernsprechnebenstellenanlagen, die ebenfalls einen integrierenden Bestandteil des Mietvertrages vom 9. Feber 1972 bildeten, lautet:"Vertragsdauer. Das Vertragsverhältnis beginnt mit dem Abschluß dieses Vertrages und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Es kann von jedem der Vertragsteile unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum 30. Juni oder 31. Dezember eines jeden Kalenderjahres mittels eingeschriebenen Briefes aufgekundigt werden. Die Mieterin verzichtet jedoch auf die Dauer von zehn vollen Kalenderjahren ab Betriebsbereitschaft der Anlage auf die Ausübung ihres Kündigungsrechtes." Punkt 8 Litera a, der allgemeinen Überlassungsbedingungen für die Vermietung von Fernsprechnebenstellenanlagen, die ebenfalls einen integrierenden Bestandteil des Mietvertrages vom 9. Feber 1972 bildeten, lautet:

"Wird die Fernsprechnebenstellenanlage oder werden selbständige Teile derselben ohne ordnungsgemäße Kündigung des Vertrages von der Mieterin aufgegeben oder wird der Vertrag vorzeitig auf Veranlassung der Mieterin gelöst, so hat die Mieterin die Hälfte der restlichen Mieten, welche bis zum Ablauf des Kündigungsverzichtes der Mieterin noch zu bezahlen gewesen wären (Restmieten), als Schadenersatz zu entrichten. Die Restmieten, die sofort fällig sind, werden von dem auf die Entfernung der Einrichtungen bzw. auf die vorzeitige Aufgabe des Vertrages folgenden Vierteljahresersten an berechnet."

Mit Schreiben vom 8. September 1973 trat die Firma C Vertriebsgesellschaft m. b. H. als Mieterin in den ursprünglich zwischen der klagenden Partei und der Firma B G.m.b.H. abgeschlossenen Mietvertrag über die Fernsprechnebenstellenanlage ein. In dem darüber errichteten Schreiben heißt es u. a.: "Das Vertragsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Mieterinnen verzichten jedoch auf die Dauer von zehn vollen Kalenderjahren ab Betriebsbereitschaft der Anlage auf die Ausübung ihres Kündigungsrechtes. Kopien des Mietvertrages sowie die Allgemeinen Überlassungsbedingungen, die ein wesentlicher Bestandteil des Mietvertrages sind, und eine Mietaufstellung legen wir zu Ihrer Information bei." Über das Vermögen der Firma C Vertriebsgesellschaft m. b. H. wurde am 16. Juli 1974 zu S 54/74 des Handelsgerichtes Wien der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Dieser verständigte mit Schreiben vom 23. August 1974 die klagende Partei von der Konkurseröffnung und kundigte gleichzeitig den Vertrag über die Vermietung der Telefonnebenstellenanlage mit sofortiger Wirkung auf. Die klagende Partei meldete die Hälfte von 33 Quartalsmieten einschließlich Umsatzsteuer in der Höhe von zusammen 165 765.80 S als Konkursforderung dritter Klasse an. Diese Forderung wurde vom Masseverwalter bei der Prüfungstagsatzung vom 30. Oktober 1974 bestritten. Der Höhe nach steht der Anspruch außer Streit.

Die klagende Partei begehrt die Feststellung, daß ihre zum Konkurs in der dritten Klasse der Konkursgläubiger angemeldete Forderung mit einem Betrag von 165 765.80 S zu Recht bestehe. Der Beklagte wendete ein, da Mieterin, sondern er als Masseverwalter den Vertrag gekundigt habe, der Mietvertrag ein sittenwidriger Knebelungsvertrag sei und Schadenersatz nur bei Verschulden geleistet werden müsse. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Gesetzgeber selbst sehe in der Fernsprechordnung vor, daß abzuschließende Vertrag eine bestimmte Mindestdauer haben müßten; für Anlagen eine bestimmten Größe sei eine mindestens zehnjährige Vertragsdauer verlangt. Wenn die Streitteile eine ähnliche Vereinbarung getroffen hätten, könne diese nicht sittenwidrig sein. Habe der Masseverwalter den Vertrag gekundigt, bleibe dem Bestandgeber der Anspruch auf Ersatz des verursachten Schadens (§ 23 Abs. 1 KO). Er bestehe auch ohne Verschulden und ohne Verzug des Gemeinschuldners. Der Schaden der klagenden Partei bestehe in dem Entgang der Miete für die vereinbarte restliche Vertragsdauer, von der sie die Hälfte begehre.Die klagende Partei begehrt die Feststellung, daß ihre zum Konkurs in der dritten Klasse der Konkursgläubiger angemeldete Forderung mit einem Betrag von 165 765.80 S zu Recht bestehe. Der Beklagte wendete ein, da Mieterin, sondern er als Masseverwalter den Vertrag gekundigt habe, der Mietvertrag ein sittenwidriger Knebelungsvertrag sei und Schadenersatz nur bei Verschulden geleistet werden müsse. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Gesetzgeber selbst sehe in der Fernsprechordnung vor, daß abzuschließende Vertrag eine bestimmte Mindestdauer haben müßten; für Anlagen eine bestimmten Größe sei eine mindestens zehnjährige Vertragsdauer verlangt. Wenn die Streitteile eine ähnliche Vereinbarung getroffen hätten, könne diese nicht sittenwidrig sein. Habe der Masseverwalter den Vertrag gekundigt, bleibe dem Bestandgeber der Anspruch auf Ersatz des verursachten Schadens (Paragraph 23, Absatz eins, KO). Er bestehe auch ohne Verschulden und ohne Verzug des Gemeinschuldners. Der Schaden der klagenden Partei bestehe in dem Entgang der Miete für die vereinbarte restliche Vertragsdauer, von der sie die Hälfte begehre.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Wenn der Gesetzgeber in der Fernsprechordnung Mindestüberlassungszeiten bei Mietverträgen über Fernsprechnebenanlagen ausdrücklich vorsehe, könne es nicht sittenwidrig sein, wenn private Vermieter in gleichgelagerten Fällen die für posteigene Anlagen geltenden gesetzlichen Bestimmungen sinngemäß in ihre Verträge aufnehmen. Gemäß § 55 Abs. 2 der Fernsprechordnung, BGBl. 276/1966, i. d. F. BGBl. 267/1972, sei bei vorzeitiger Vertragsbeendigung als Restgebühr die Hälfte der laufenden Gebühr bis zum Ablauf der Mindestüberlassungsdauer zu entrichten; dies gelte gemäß Abs. 1 der genannten Bestimmung auch für den Fall der Vertragsbeendigung infolge Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Fernsprechteilnehmers. Auch sonst sei die Vereinbarung eines pauschalierten Schadenersatzes in Form eines Teiles der für die restliche Vertragsdauer zu entrichtenden Mieten angesichts der von der klagenden Partei zu tragenden hohen Anschaffungskosten und des Risikos der weiteren Verwertung der Anlage der beiderseitigen Interessenlage durchaus angepaßt, zumal derartige Restmieten nur bei einer von der Mieterin veranlaßten - wenn auch nicht gerade verschuldeten - vorzeitigen Vertragsauflösung zu entrichten seien. Der Ersatzanspruch nach § 23 KO hänge lediglich von der Ausübung des Kündigungsrechtes und dem Eintritt eines Schadens infolge Abkürzung der Bestandzeit ab. Die Ansicht des Beklagten, daß Schadenersatz nur bei einer vom Vertragspartner verschuldeten vorzeitigen Vertragsbeendigung verlangt werden könne, finde im § 23 KO keine Stütze.Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Wenn der Gesetzgeber in der Fernsprechordnung Mindestüberlassungszeiten bei Mietverträgen über Fernsprechnebenanlagen ausdrücklich vorsehe, könne es nicht sittenwidrig sein, wenn private Vermieter in gleichgelagerten Fällen die für posteigene Anlagen geltenden gesetzlichen Bestimmungen sinngemäß in ihre Verträge aufnehmen. Gemäß Paragraph 55, Absatz 2, der Fernsprechordnung, Bundesgesetzblatt 276 aus 1966,, i. d. F. Bundesgesetzblatt 267 aus 1972,, sei bei vorzeitiger Vertragsbeendigung als Restgebühr die Hälfte der laufenden Gebühr bis zum Ablauf der Mindestüberlassungsdauer zu entrichten; dies gelte gemäß Absatz eins, der genannten Bestimmung auch für den Fall der Vertragsbeendigung infolge Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Fernsprechteilnehmers. Auch sonst sei die Vereinbarung eines pauschalierten Schadenersatzes in Form eines Teiles der für die restliche Vertragsdauer zu entrichtenden Mieten angesichts der von der klagenden Partei zu tragenden hohen Anschaffungskosten und des Risikos der weiteren Verwertung der Anlage der beiderseitigen Interessenlage durchaus angepaßt, zumal derartige Restmieten nur bei einer von der Mieterin veranlaßten - wenn auch nicht gerade verschuldeten - vorzeitigen Vertragsauflösung zu entrichten seien. Der Ersatzanspruch nach Paragraph 23, KO hänge lediglich von der Ausübung des Kündigungsrechtes und dem Eintritt eines Schadens infolge Abkürzung der Bestandzeit ab. Die Ansicht des Beklagten, daß Schadenersatz nur bei einer vom Vertragspartner verschuldeten vorzeitigen Vertragsbeendigung verlangt werden könne, finde im Paragraph 23, KO keine Stütze.

Über Revision des beklagten Masseverwalters hob der Oberste Gerichtshof die Urteile der Untergerichte auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Aus der Begründung:

Es handelt sich im vorliegenden Fall um einen Mietvertrag, den die Gemeinschuldnerin als Mieterin mit der nun klagenden Vermieterin rund zweieinhalb Jahre vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Mieterin geschlossen hatte. Die vermietete Anlage stand bereits vor Konkurseröffnung in Benützung der Mieterin. Der Mietvertrag wurde auf unbestimmte Dauer und unter Ausschluß des Kündigungsrechtes der Mieterin für den Zeitraum von zehn Jahren, gerechnet ab Betriebsbereitschaft der Anlage, geschlossen. Sonst konnte der Vertrag von jedem Vertragsteil mit dreimonatiger Kündigungsfrist zum 30. Juni oder 31. Dezember eines jeden Kalenderjahres gelöst werden. Für den Fall der Aufgabe der gemieteten Anlage ohne ordnungsgemäße Kündigung des Vertrages durch die Mieterin oder der vorzeitigen Lösung des Vertrages auf Veranlassung der Mieterin haben die Parteien als Schadenersatz für die bis zum Ablauf der Zeit des Kündigungsausschlusses zur Zahlung gestandenen restlichen Mietzinses einen Betrag in der Höhe der Hälfte der bis dahin auflaufenden Restmiete vereinbart.

Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Bestandnehmerin wird die Fortdauer des Bestandverhältnisses nicht berührt. Das Bestandverhältnis wird nämlich grundsätzlich mit der hier jedenfalls durch den Masseverwalter vertretenen Konkursmasse (§ 83 KO; vgl. Wegan, Österr. Insolvenzrecht, 14 und 16) fortgesetzt (Wegan, 33; Bartsch, Grundriß des Ausgleichs- und Konkursrechtes[2], 97; Bartsch - Pollak, KO[3], 121 und 134; Petschek - Reimer - Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht, 275). Beiden Vertragsteilen, dem Bestandgeber und dem Masseverwalter als Vertreter der Konkursmasse, gewährt jedoch § 23 Abs. 1 KO das gemäß § 25a KO durch vor Konkurseröffnung getroffene Vereinbarungen weder ausschließbare noch beschränkbare Recht, den Vertrag unter Einhaltung der gesetzlichen oder der vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist im Wege der Kündigung oder nach den §§ 1117 bzw. 1118 ABGB zur Auflösung zu bringen (Bartsch, 97; Bartsch - Pollak, 135; Petschek - Reimer - Schiemer, 275 f.). Diese durch das Konkursrecht (im Ausgleich durch § 20c AO) eröffnete Möglichkeit zur Störung der vertraglichen Leistungsverpflichtungen dient sowohl der Konkursmasse als auch ihrem Vertragspartner: der Masseverwalter soll nicht genötigt werden, einen für die Masse nicht günstigen Bestandvertrag bis zum bedungenen Vertragsende zu erfüllen, und es soll auch der Bestandgeber vor dem - wegen § 46 Abs. 1 Z. 3 KO nur gering schutzwürdigen - Risiko der Fortdauer des Vertrages mit dem insolventen Bestandnehmer gesichert werden (vgl. Petschek - Reimer - Schiemer, 276; Wegan, 31; Jaeger, KO[8], 314). Dieses Kündigungsrecht nimmt den Parteien freilich nichts von ihren vertragsmäßigen Rechten (Bartsch - Pollak, 135; Jaeger, 290) und erzeugt für den Kündigungsgegner einen Anspruch auf Ersatz des durch die Abkürzung der Bestandzeit erwachsenden Schadens, wenn die Kündigung nicht dem Vertrag gemäß, sondern nach dem Gesetz (§ 560 ZPO, § 1116 ABGB) zu einem früheren Zeitpunkt vorgenommen wird (Bartsch - Pollak, 135). Im Falle einer derartigen vorzeitigen Auflösung des Bestandvertrages durch den Masseverwalter als Vertreter des Bestandnehmers steht dem Bestandgeber ein von einem Verschulden des Gemeinschuldners - das nicht schon in der dem Vertrag widerstreitenden vorzeitigen Auflösung gelegen sein könnte, weil diese doch dem Gesetz entspricht (vgl. dazu Bydlinski in Klang[2] IV/2, 542) - nicht abhängiger Schadenersatzanspruch als Konkursforderung (§ 53 KO; im Ausgleich § 46 Abs. 3 AO) zu, der sich seinem Inhalt nach als Differenzanspruch wegen Nichterfüllung des Vertrages darstellt (vgl. Bydlinski, 542) und vor allem darinbesteht, daß der Bestandgeber innerhalb der vereinbarten Vertragsdauer das Bestandobjekt nicht oder nur zu einem niedrigeren Zins in Bestand geben kann (Bartsch - Pollak I, 136 und II, 246; Lehmann, Kommentar zur KO, 163; Jaeger, 317; vgl. auch Petschek - Reimer - Schiemer, 276).Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Bestandnehmerin wird die Fortdauer des Bestandverhältnisses nicht berührt. Das Bestandverhältnis wird nämlich grundsätzlich mit der hier jedenfalls durch den Masseverwalter vertretenen Konkursmasse (Paragraph 83, KO; vergleiche Wegan, Österr. Insolvenzrecht, 14 und 16) fortgesetzt (Wegan, 33; Bartsch, Grundriß des Ausgleichs- und Konkursrechtes[2], 97; Bartsch - Pollak, KO[3], 121 und 134; Petschek - Reimer - Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht, 275). Beiden Vertragsteilen, dem Bestandgeber und dem Masseverwalter als Vertreter der Konkursmasse, gewährt jedoch Paragraph 23, Absatz eins, KO das gemäß Paragraph 25 a, KO durch vor Konkurseröffnung getroffene Vereinbarungen weder ausschließbare noch beschränkbare Recht, den Vertrag unter Einhaltung der gesetzlichen oder der vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist im Wege der Kündigung oder nach den Paragraphen 1117, bzw. 1118 ABGB zur Auflösung zu bringen (Bartsch, 97; Bartsch - Pollak, 135; Petschek - Reimer - Schiemer, 275 f.). Diese durch das Konkursrecht (im Ausgleich durch Paragraph 20 c, AO) eröffnete Möglichkeit zur Störung der vertraglichen Leistungsverpflichtungen dient sowohl der Konkursmasse als auch ihrem Vertragspartner: der Masseverwalter soll nicht genötigt werden, einen für die Masse nicht günstigen Bestandvertrag bis zum bedungenen Vertragsende zu erfüllen, und es soll auch der Bestandgeber vor dem - wegen Paragraph 46, Absatz eins, Ziffer 3, KO nur gering schutzwürdigen - Risiko der Fortdauer des Vertrages mit dem insolventen Bestandnehmer gesichert werden vergleiche Petschek - Reimer - Schiemer, 276; Wegan, 31; Jaeger, KO[8], 314). Dieses Kündigungsrecht nimmt den Parteien freilich nichts von ihren vertragsmäßigen Rechten (Bartsch - Pollak, 135; Jaeger, 290) und erzeugt für den Kündigungsgegner einen Anspruch auf Ersatz des durch die Abkürzung der Bestandzeit erwachsenden Schadens, wenn die Kündigung nicht dem Vertrag gemäß, sondern nach dem Gesetz (Paragraph 560, ZPO, Paragraph 1116, ABGB) zu einem früheren Zeitpunkt vorgenommen wird (Bartsch - Pollak, 135). Im Falle einer derartigen vorzeitigen Auflösung des Bestandvertrages durch den Masseverwalter als Vertreter des Bestandnehmers steht dem Bestandgeber ein von einem Verschulden des Gemeinschuldners - das nicht schon in der dem Vertrag widerstreitenden vorzeitigen Auflösung gelegen sein könnte, weil diese doch dem Gesetz entspricht vergleiche dazu Bydlinski in Klang[2] IV/2, 542) - nicht abhängiger Schadenersatzanspruch als Konkursforderung (Paragraph 53, KO; im Ausgleich Paragraph 46, Absatz 3, AO) zu, der sich seinem Inhalt nach als Differenzanspruch wegen Nichterfüllung des Vertrages darstellt vergleiche Bydlinski, 542) und vor allem darinbesteht, daß der Bestandgeber innerhalb der vereinbarten Vertragsdauer das Bestandobjekt nicht oder nur zu einem niedrigeren Zins in Bestand geben kann (Bartsch - Pollak römisch eins, 136 und römisch zwei, 246; Lehmann, Kommentar zur KO, 163; Jaeger, 317; vergleiche auch Petschek - Reimer - Schiemer, 276).

Da beide Prozeßparteien im vorliegenden Fall von der wirksamen Auflösung des Bestandverhältnisses durch die schriftliche Kündigung des Masseverwalters vom 23. August 1974 ausgehen und diese Kündigung dem Vertrag der Parteien selbst dann nicht entspräche, wenn man - das Berufungsgericht hat dies zutreffend unter Hinweis auf § 51 der Fernsprechordnung BGBl. 276/1966 verneint - die Ansicht des Masseverwalters teilte, daß die zeitliche Beschränkung des Kündigungsrechtes der Bestandnehmerin als unsittliche Knebelungsvereinbarung nichtig sei, weil in diesem Falle das Gesetz (gleichviel, ob man die vermietete Anlage als bewegliche oder als unbewegliche Sache beurteilte; § 1116 ABGB bzw. § 560 ZPO) eine Kündigung mit sofortiger Wirkung nicht vorsieht, ist allein prozeßentscheidend, ob die von den Parteien für den Fall der vorzeitigen Auflösung des Bestandvertrages durch die Bestandnehmerin vereinbarte Pauschalierung des dadurch verursachten Schadens der Bestandgeberin infolge Entfalles der vereinbarten Mietzinsbeträge vor dem Konkursrecht (§§ 23 Abs. 1 und 25 a KO; im Ausgleiche §§ 20c Abs. 1 und 20e AO) bestehen kann.Da beide Prozeßparteien im vorliegenden Fall von der wirksamen Auflösung des Bestandverhältnisses durch die schriftliche Kündigung des Masseverwalters vom 23. August 1974 ausgehen und diese Kündigung dem Vertrag der Parteien selbst dann nicht entspräche, wenn man - das Berufungsgericht hat dies zutreffend unter Hinweis auf Paragraph 51, der Fernsprechordnung Bundesgesetzblatt 276 aus 1966, verneint - die Ansicht des Masseverwalters teilte, daß die zeitliche Beschränkung des Kündigungsrechtes der Bestandnehmerin als unsittliche Knebelungsvereinbarung nichtig sei, weil in diesem Falle das Gesetz (gleichviel, ob man die vermietete Anlage als bewegliche oder als unbewegliche Sache beurteilte; Paragraph 1116, ABGB bzw. Paragraph 560, ZPO) eine Kündigung mit sofortiger Wirkung nicht vorsieht, ist allein prozeßentscheidend, ob die von den Parteien für den Fall der vorzeitigen Auflösung des Bestandvertrages durch die Bestandnehmerin vereinbarte Pauschalierung des dadurch verursachten Schadens der Bestandgeberin infolge Entfalles der vereinbarten Mietzinsbeträge vor dem Konkursrecht (Paragraphen 23, Absatz eins und 25 a KO; im Ausgleiche Paragraphen 20 c, Absatz eins und 20 e AO) bestehen kann.

Zwingendes Recht beinhaltet § 23 Abs. 1 KO (bzw. § 20c AO) nur insoweit, als durch Vereinbarungen der Bestandvertragspartner vor Eröffnung des Konkurses (bzw. Ausgleiches) seine Anwendung ausgeschlossen oder beschränkt würde (§ 25a KO bzw. § 20e AO): auf solche Vereinbarungen können sich die Parteien nicht berufen. Vom Schutzzweck des Gesetzes her gesehen kann der zwingende Charakter der angeführten Bestimmungen jedoch nicht zweiseitig gelesen werden:Zwingendes Recht beinhaltet Paragraph 23, Absatz eins, KO (bzw. Paragraph 20 c, AO) nur insoweit, als durch Vereinbarungen der Bestandvertragspartner vor Eröffnung des Konkurses (bzw. Ausgleiches) seine Anwendung ausgeschlossen oder beschränkt würde (Paragraph 25 a, KO bzw. Paragraph 20 e, AO): auf solche Vereinbarungen können sich die Parteien nicht berufen. Vom Schutzzweck des Gesetzes her gesehen kann der zwingende Charakter der angeführten Bestimmungen jedoch nicht zweiseitig gelesen werden:

der Masseverwalter hat im Interesse der Konkursgläubiger vorzugehen, so daß dieser Pflicht widerstreitende Interessen des Vertragsgegners vom Gesetz hintangesetzt werden. Er kann deshalb nicht durch vor Konkurseröffnung getroffene Vereinbarungen des Gemeinschuldners mit dem Vertragsgegner in der Ausübung des Kündigungsrechtes beschränkt werden. Hingegen unterliegt es keinem Zweifel, daß der Vertragsgegner des Gemeinschuldners sowohl vor als auch nach der Konkurseröffnung jederzeit und ohne jede Beschränkung auf sein Recht auf vorzeitige Kündigung und auf seinen Anspruch auf Ersatz des durch die Kündigung des Masseverwalters verursachten Schadens wirksam verzichten kann, und zwar ganz oder teilweise. Das Gesetz anders auszulegen, bedeutete anzunehmen, der Gesetzgeber habe den Schutz der Sonderinteressen des Vertragsgegners des Gemeinschuldners gleichwertig mit jenem der Interessen der Gläubigerschaft in seine Obhut nehmen und seiner Dispositionsfreiheit entziehen wollen.

Es sind deshalb nur solche Vereinbarungen des Gemeinschuldners mit dem Vertragsgegner für den Masseverwalter nicht wirksam, die sein Recht auf vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages in der Ausübung beschränkten oder überhaupt ausschlössen. Dies könnte insbesondere durch eine den wirklichen Schaden des Vertragsgegners aus der vorzeitigen Auflösung des Bestandvertrages durch den Masseverwalter als Vertreter des Bestandnehmers übersteigende Vertragsstrafevereinbarung der Fall sein. Da die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die gegenüber dem tatsächlich eintretenden Schaden geringer ist, auf Grund der dargelegten Dispositionsfreiheit des Vertragsgegners des Gemeinschuldners voll wirksam wäre, muß auch der Bestand einer Vertragsstrafevereinbarung, die ihrem Inhalt nach dem Konkursrecht (bzw. Ausgleichsrecht) entspräche, weil sie nur den Ersatz des Schadens in der Höhe des tatsächlichen Schadens des Vertragsgegners des Gemeinschuldners aus der vorzeitigen Auflösung des Vertrages durch den Masseverwalter vorsieht, vor dem Gesetz anerkannt werden (in diesem Sinne auch Jaeger, 294 und Böhle - Stamschräder, KO[10], 107 zum zweckgleichen § 19 der deutschen KO; ebenso Jaeger, 290). Es ist deshalb eine Vertragsstrafevereinbarung, die vor Konkurseröffnung zu Lasten der Konkursmasse getroffen wurde, nur insoweit unwirksam, als der von der Masse zu leistende Ersatzbetrag höher ist als der tatsächlich eintretende Schaden des Vertragsgegners aus der vorzeitigen Kündigung des Bestandverhältnisses durch den Masseverwalter als Vertreter des Bestandnehmers. Dafür, daß dies der Fall sei, ist grundsätzlich der Masseverwalter als Vertreter der von dem Recht zur vorzeitigen Vertragsauflösung Gebrauch machenden Konkursmasse behauptungs- und beweispflichtig (so auch Jaeger, 290); dies entspricht dem das österreichische materielle Recht beherrschenden Grundsatz, daß die Behauptungs- und Beweislast den trifft, der eine für ihn günstige Rechtsnorm in Anspruch nehmen will (Rosenberg, Die Beweislast[5], 98; JBl. 1975, 100 f. u. a.). Allerdings trifft dabei im Falle eines Beweisnotstandes des beklagten Masseverwalters die Klägerin im Rahmen des Zumutbaren wohl die Pflicht, ihr zur Verfügung stehende Beweismittel nicht vorzuenthalten, denn es widerspräche Treu und Glauben, wenn sich die Klägerin, deren geschäftlichen Verhältnisse und Möglichkeiten dem beklagten Masseverwalter nicht überschaubar sind, hinter den allfälligen Beweisschwierigkeiten ihres Prozeßgegners verschanzen würde (in diesem Sinne 4 Ob 354/74; ÖBl. 1973, 53; ÖBl. 1975, 57 u. a.).Es sind deshalb nur solche Vereinbarungen des Gemeinschuldners mit dem Vertragsgegner für den Masseverwalter nicht wirksam, die sein Recht auf vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages in der Ausübung beschränkten oder überhaupt ausschlössen. Dies könnte insbesondere durch eine den wirklichen Schaden des Vertragsgegners aus der vorzeitigen Auflösung des Bestandvertrages durch den Masseverwalter als Vertreter des Bestandnehmers übersteigende Vertragsstrafevereinbarung der Fall sein. Da die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die gegenüber dem tatsächlich eintretenden Schaden geringer ist, auf Grund der dargelegten Dispositionsfreiheit des Vertragsgegners des Gemeinschuldners voll wirksam wäre, muß auch der Bestand einer Vertragsstrafevereinbarung, die ihrem Inhalt nach dem Konkursrecht (bzw. Ausgleichsrecht) entspräche, weil sie nur den Ersatz des Schadens in der Höhe des tatsächlichen Schadens des Vertragsgegners des Gemeinschuldners aus der vorzeitigen Auflösung des Vertrages durch den Masseverwalter vorsieht, vor dem Gesetz anerkannt werden (in diesem Sinne auch Jaeger, 294 und Böhle - Stamschräder, KO[10], 107 zum zweckgleichen Paragraph 19, der deutschen KO; ebenso Jaeger, 290). Es ist deshalb eine Vertragsstrafevereinbarung, die vor Konkurseröffnung zu Lasten der Konkursmasse getroffen wurde, nur insoweit unwirksam, als der von der Masse zu leistende Ersatzbetrag höher ist als der tatsächlich eintretende Schaden des Vertragsgegners aus der vorzeitigen Kündigung des Bestandverhältnisses durch den Masseverwalter als Vertreter des Bestandnehmers. Dafür, daß dies der Fall sei, ist grundsätzlich der Masseverwalter als Vertreter der von dem Recht zur vorzeitigen Vertragsauflösung Gebrauch machenden Konkursmasse behauptungs- und beweispflichtig (so auch Jaeger, 290); dies entspricht dem das österreichische materielle Recht beherrschenden Grundsatz, daß die Behauptungs- und Beweislast den trifft, der eine für ihn günstige Rechtsnorm in Anspruch nehmen will (Rosenberg, Die Beweislast[5], 98; JBl. 1975, 100 f. u. a.). Allerdings trifft dabei im Falle eines Beweisnotstandes des beklagten Masseverwalters die Klägerin im Rahmen des Zumutbaren wohl die Pflicht, ihr zur Verfügung stehende Beweismittel nicht vorzuenthalten, denn es widerspräche Treu und Glauben, wenn sich die Klägerin, deren geschäftlichen Verhältnisse und Möglichkeiten dem beklagten Masseverwalter nicht überschaubar sind, hinter den allfälligen Beweisschwierigkeiten ihres Prozeßgegners verschanzen würde (in diesem Sinne 4 Ob 354/74; ÖBl. 1973, 53; ÖBl. 1975, 57 u. a.).

Da der beklagte Masseverwalter den Klageanspruch dem Gründe und der Höhe nach bestritten hat und die Rechtsauffassung der Untergerichte, wonach die Klägerin unter allen Umständen die vereinbarte Vertragsstrafe in voller Höhe zu bekommen habe, nicht richtig ist, bedarf es einer Ergänzung des Verfahrens in der aufgezeigten Richtung durch Sachverhaltserörterung mit den Parteien und allfällige Aufnahme der angebotenen Beweise.