Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma M***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Firma B***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Ronald Rast, Dr. Christian Werner, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 1,382.828,49 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 4. Oktober 2000, GZ 5 R 97/00x-103, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit einer Revision sind nur dann gegeben, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.Die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO für die Zulässigkeit einer Revision sind nur dann gegeben, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.

Die Revisionswerberin verweist - abgesehen von dem im Revisionsverfahren unzulässigen Versuch, die Richtigkeit der vom Berufungsgericht vorgenommenen Erledigung der Beweisrüge in Frage zu stellen - bezüglich der Zulässigkeit ihrer Revision darauf, dass das Berufungsgericht zu Unrecht die Bestimmung des § 273 ZPO zu ihrem Nachteil nicht angewendet habe. Nur der Umstand der Nichtbeweisbarkeit der Schadenshöhe habe zur Bestätigung des Ersturteiles geführt. Dies wird als Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend gemacht.Die Revisionswerberin verweist - abgesehen von dem im Revisionsverfahren unzulässigen Versuch, die Richtigkeit der vom Berufungsgericht vorgenommenen Erledigung der Beweisrüge in Frage zu stellen - bezüglich der Zulässigkeit ihrer Revision darauf, dass das Berufungsgericht zu Unrecht die Bestimmung des Paragraph 273, ZPO zu ihrem Nachteil nicht angewendet habe. Nur der Umstand der Nichtbeweisbarkeit der Schadenshöhe habe zur Bestätigung des Ersturteiles geführt. Dies wird als Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend gemacht.

Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt es einen Verfahrensmangel dar, wenn die Voraussetzungen des § 273 ZPO zu Unrecht angenommen werden. Dasselbe gilt, wenn das Gericht eine Beweislastentscheidung fällt, obwohl die Schadensschätzung angebracht wäre (Rechberger**2 Rz 3 zu § 273 ZPO mwN; Hofmann in RZ 1996, 9 [12]). Mit Rechtsrüge ist nur überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist (RIS-Justiz RS0040341).Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt es einen Verfahrensmangel dar, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 273, ZPO zu Unrecht angenommen werden. Dasselbe gilt, wenn das Gericht eine Beweislastentscheidung fällt, obwohl die Schadensschätzung angebracht wäre (Rechberger**2 Rz 3 zu Paragraph 273, ZPO mwN; Hofmann in RZ 1996, 9 [12]). Mit Rechtsrüge ist nur überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des Paragraph 273, ZPO richtig ist (RIS-Justiz RS0040341).

Dem Standpunkt der Revisionswerberin folgend, wäre daher schon ein Mangel des Verfahrens erster Instanz vorgelegen. § 503 Z 2 ZPO spricht aber nur von Mängeln des Berufungsverfahrens. Wurde ein Verfahrensmangel erster Instanz in der Berufung nicht geltend gemacht, dann durfte das Berufungsgericht diesen Mangel nicht wahrnehmen. Da sohin ein Verfahrensmangel zweiter Instanz nicht vorliegt, kann in diesem Fall der Mangel erster Instanz nicht mehr als Revisionsgrund geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger**2 Rz 3 zu § 503 ZPO mwN).Dem Standpunkt der Revisionswerberin folgend, wäre daher schon ein Mangel des Verfahrens erster Instanz vorgelegen. Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO spricht aber nur von Mängeln des Berufungsverfahrens. Wurde ein Verfahrensmangel erster Instanz in der Berufung nicht geltend gemacht, dann durfte das Berufungsgericht diesen Mangel nicht wahrnehmen. Da sohin ein Verfahrensmangel zweiter Instanz nicht vorliegt, kann in diesem Fall der Mangel erster Instanz nicht mehr als Revisionsgrund geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger**2 Rz 3 zu Paragraph 503, ZPO mwN).

Abgesehen von der Unzulässigkeit der Nachholung dieser Mängelrüge im Revisionsverfahren sind die Ausführungen der Revision aber auch inhaltlich nicht geeignet, eine Revisionszulässigkeit im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO darzutun. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin steht nämlich keineswegs ein Grund des Anspruchs fest. Während für den Zeitraum bis August 1989 bindend feststeht, dass die Klägerin keinerlei Verzögerung des Arbeitsfortschritts zu vertreten hatte (die Beklagte dennoch ihre Zahlungen an die Klägerin einstellte), fehlt eine Feststellung über den Zeitraum September 1989 bis März 1990 (Beendigung des Vertragsverhältnisses) zum Nachteil der Klägerin. Die Bejahung des Grundes des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte für eine teurere "Ersatzvornahme" hätte den Nachweis einer verschuldeten, unzureichenden Leistungserbringung durch die Klägerin, also die Nichteinhaltung von Leistungsterminen und vereinbarten Mengen vorausgesetzt. Ein solches Verfahrensergebnis konnte nicht durch den Nachweis, in welchem Umfang die Beklagte tatsächlich eigene Leute eingesetzt hat, erbracht werden. Nur dafür begehrt aber die Revisionswerberin die Anwendung des § 273 ZPO (vgl zur Unstatthaftigkeit der Schätzung der Anspruchsgrundlage in einem derartigen Fall Hofmann, Zur Auslegung des § 273 ZPO, RZ 1996, 9 f mit Rechtsprechungshinweisen).Abgesehen von der Unzulässigkeit der Nachholung dieser Mängelrüge im Revisionsverfahren sind die Ausführungen der Revision aber auch inhaltlich nicht geeignet, eine Revisionszulässigkeit im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darzutun. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin steht nämlich keineswegs ein Grund des Anspruchs fest. Während für den Zeitraum bis August 1989 bindend feststeht, dass die Klägerin keinerlei Verzögerung des Arbeitsfortschritts zu vertreten hatte (die Beklagte dennoch ihre Zahlungen an die Klägerin einstellte), fehlt eine Feststellung über den Zeitraum September 1989 bis März 1990 (Beendigung des Vertragsverhältnisses) zum Nachteil der Klägerin. Die Bejahung des Grundes des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte für eine teurere "Ersatzvornahme" hätte den Nachweis einer verschuldeten, unzureichenden Leistungserbringung durch die Klägerin, also die Nichteinhaltung von Leistungsterminen und vereinbarten Mengen vorausgesetzt. Ein solches Verfahrensergebnis konnte nicht durch den Nachweis, in welchem Umfang die Beklagte tatsächlich eigene Leute eingesetzt hat, erbracht werden. Nur dafür begehrt aber die Revisionswerberin die Anwendung des Paragraph 273, ZPO vergleiche zur Unstatthaftigkeit der Schätzung der Anspruchsgrundlage in einem derartigen Fall Hofmann, Zur Auslegung des Paragraph 273, ZPO, RZ 1996, 9 f mit Rechtsprechungshinweisen).

Zusammengefasst ergibt sich, dass mit der Revision der Beklagten keine Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO an den Obersten Gerichtshof zulässigerweise herangetragen wurden, was zur Zurückweisung ihres Rechtsmittels zu führen hatte.Zusammengefasst ergibt sich, dass mit der Revision der Beklagten keine Rechtsfragen im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO an den Obersten Gerichtshof zulässigerweise herangetragen wurden, was zur Zurückweisung ihres Rechtsmittels zu führen hatte.