SZ 34/172

Die Verpflichtung des Bürgen zur Erfüllung des Zwangsausgleiches ist nur dann ein Exekutionstitel, wenn der Bürge sich in einer gegenüber dem Konkurskommissär abgegebenen schriftlichen Erklärung ausdrücklich zur Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeit bei Vermeidung unmittelbarer Zwangsvollstreckung verpflichtet hat.

Entscheidung vom 22. November 1961, 5 Ob 340/61.

I. Instanz: Kreisgericht Krems; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.römisch eins. Instanz: Kreisgericht Krems; römisch zwei. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Mit dem Beschluß des Rekursgerichtes vom 4. April 1960, S 7/57, wurde der zwischen dem Gemeinschuldner Josef H. und seinen Gläubigern abgeschlossene Zwangsausgleich bestätigt, nach dessen Inhalt den nicht bevorrechteten Gläubigern eine 40%ige Quote binnen 18 Monaten, beginnend ab dem 4. Monat nach Bestätigung des Zwangsausgleiches, zu zahlen ist, und unter bestimmten Bedingungen das Wiederaufleben der Konkursforderungen einzutreten hat. Margarete H. und Brigitte H. hatten in der Zwangsausgleichstagsatzung vom 23. März 1961 erklärt, für sämtliche Verbindlichkeiten aus dem Zwangsausgleichsvorschlag die volle Haftung als Bürgen und Zahler zu übernehmen und dies durch ihre Unterschrift auf dem Protokoll zu bestätigen. Im Protokoll ist jedoch nicht enthalten, daß die Ausgleichsbürgen, wie im § 156a KO. vorgesehen, sich verpflichtet hätten, die von ihnen übernommenen Verbindlichkeiten bei Vermeidung unmittelbarer Zwangsvollstreckung zu erfüllen.Mit dem Beschluß des Rekursgerichtes vom 4. April 1960, S 7/57, wurde der zwischen dem Gemeinschuldner Josef H. und seinen Gläubigern abgeschlossene Zwangsausgleich bestätigt, nach dessen Inhalt den nicht bevorrechteten Gläubigern eine 40%ige Quote binnen 18 Monaten, beginnend ab dem 4. Monat nach Bestätigung des Zwangsausgleiches, zu zahlen ist, und unter bestimmten Bedingungen das Wiederaufleben der Konkursforderungen einzutreten hat. Margarete H. und Brigitte H. hatten in der Zwangsausgleichstagsatzung vom 23. März 1961 erklärt, für sämtliche Verbindlichkeiten aus dem Zwangsausgleichsvorschlag die volle Haftung als Bürgen und Zahler zu übernehmen und dies durch ihre Unterschrift auf dem Protokoll zu bestätigen. Im Protokoll ist jedoch nicht enthalten, daß die Ausgleichsbürgen, wie im Paragraph 156 a, KO. vorgesehen, sich verpflichtet hätten, die von ihnen übernommenen Verbindlichkeiten bei Vermeidung unmittelbarer Zwangsvollstreckung zu erfüllen.

Die betreibende Partei beantragte als Rechtsnachfolgerin einer Konkursgläubigerin, der ehemaligen Firma S.-AG., deren Forderung von 46.233 S 67 g in der dritten Klasse der Konkursgläubiger festgestellt ist, gegen den Gemeinschuldner und die Bürgen die Fahrnisexekution zur Hereinbringung von 43.151 S 67 g, wobei Wiederaufleben behauptet wurde.

Das Erstgericht bewilligte die Exekution antragsgemäß.

Das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag gegen die Bürgen ab und bewilligte die Exekution gegen den Gemeinschuldner nur zur Hereinbringung eines Teilbetrages von 38.528 S 17 g.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Erklärungen der (Zwangs-) Ausgleichsbürgen nur den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes über Willenserklärungen unterliegen, oder ob sie im Sinne der neueren, mit der Entscheidung DREvBl. 1951 Nr. 213 eingeleiteten, Rechtsprechung als verfahrensrechtliche Erklärungen angesehen werden, die durch die gerichtliche Bestätigung ihre Wirksamkeit erlangen. Jedenfalls ist ein Exekutionstitel nur jener Tatbestand, an den das Gesetz den Vollstreckungsanspruch knüpft, den Anspruch des Gläubigers an den Staat, daß ihm dieser durch die Zwangsvollstreckung zur Erfüllung des Titels verhelfe (Bartsch - Pollak, KO., AO. u. AnfO., 3. Aufl. II S. 444). Exekutionstitel ist nur, was das Gesetz dazu erhebt. Ohne gesetzliche Grundlage gibt es keinen Exekutionstitel. Nach § 1 Z. 7 EO. sind Exekutionstitel die im Konkurs- oder Ausgleichsverfahren ergangenen rechtskräftigen gerichtlichen Beschlüsse und die amtlichen Eintragungen in das im Konkurs- oder Ausgleichsverfahren angelegte Anmeldungsverzeichnis, soweit sie nach § 61 KO. oder § 53a AO. vollstreckbar sind. Der Text des § 1 Z. 7 EO. ist sinngemäß durch die erst mit der AusglNov. 1934 eingeführte Bestimmung des § 156a KO. zu ergänzen. Nach dieser und der analogen Bestimmung des § 53a AO. kann aber gegen Personen, die sich als Mitschuldner oder als Bürgen und Zahler zur Erfüllung des Ausgleiches verpflichtet haben, nur dann gleichwie auf Grund eines Urteils Exekution geführt werden, wenn sich diese Personen in einer gegenüber dem Konkurs-(Ausgleichs-)Kommissär abgegebenen schriftlichen Erklärung ausdrücklich verpflichtet haben, die von ihnen übernommenen Verbindlichkeiten bei Vermeidung unmittelbarer Zwangsvollstreckung zu erfüllen. Da in der Bürgschaftserklärung vom 23. März 1961 diese Verpflichtung nicht enthalten ist, ist klargestellt, daß sie keinen Exekutionstitel bildet.Es kann dahingestellt bleiben, ob die Erklärungen der (Zwangs-) Ausgleichsbürgen nur den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes über Willenserklärungen unterliegen, oder ob sie im Sinne der neueren, mit der Entscheidung DREvBl. 1951 Nr. 213 eingeleiteten, Rechtsprechung als verfahrensrechtliche Erklärungen angesehen werden, die durch die gerichtliche Bestätigung ihre Wirksamkeit erlangen. Jedenfalls ist ein Exekutionstitel nur jener Tatbestand, an den das Gesetz den Vollstreckungsanspruch knüpft, den Anspruch des Gläubigers an den Staat, daß ihm dieser durch die Zwangsvollstreckung zur Erfüllung des Titels verhelfe (Bartsch - Pollak, KO., AO. u. AnfO., 3. Aufl. römisch zwei S. 444). Exekutionstitel ist nur, was das Gesetz dazu erhebt. Ohne gesetzliche Grundlage gibt es keinen Exekutionstitel. Nach Paragraph eins, Ziffer 7, EO. sind Exekutionstitel die im Konkurs- oder Ausgleichsverfahren ergangenen rechtskräftigen gerichtlichen Beschlüsse und die amtlichen Eintragungen in das im Konkurs- oder Ausgleichsverfahren angelegte Anmeldungsverzeichnis, soweit sie nach Paragraph 61, KO. oder Paragraph 53 a, AO. vollstreckbar sind. Der Text des Paragraph eins, Ziffer 7, EO. ist sinngemäß durch die erst mit der AusglNov. 1934 eingeführte Bestimmung des Paragraph 156 a, KO. zu ergänzen. Nach dieser und der analogen Bestimmung des Paragraph 53 a, AO. kann aber gegen Personen, die sich als Mitschuldner oder als Bürgen und Zahler zur Erfüllung des Ausgleiches verpflichtet haben, nur dann gleichwie auf Grund eines Urteils Exekution geführt werden, wenn sich diese Personen in einer gegenüber dem Konkurs-(Ausgleichs-)Kommissär abgegebenen schriftlichen Erklärung ausdrücklich verpflichtet haben, die von ihnen übernommenen Verbindlichkeiten bei Vermeidung unmittelbarer Zwangsvollstreckung zu erfüllen. Da in der Bürgschaftserklärung vom 23. März 1961 diese Verpflichtung nicht enthalten ist, ist klargestellt, daß sie keinen Exekutionstitel bildet.