Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnungseigentumssache der Antragstellerin Helga U*****, vertreten durch Kranich & Fehringer, Rechtsanwälte in Wien, gegen die Antragsgegner 1) Richard A*****, 2) Günther B*****, 3) Ursula B*****,

4) Gundl B*****, 5) Dkfm. Franz B*****, 6) Wilfried B*****, 7) Mag. Brigitte B*****, 8) Mag. Regina H*****, 9) Mag. Erich H*****, 10) Dipl. Ing. Thomas H*****, 11) Brigitta H*****, 12) Werner K*****, 13) Mag. Elisabeth K*****, 14) Dipl. Ing. Kornel J*****, 15) Maria J*****, 16) Heinz O*****, 17) Mag. Uta P*****, 18) Helga P*****, 19) Dr. Peter Q*****, 20) Dr. Sylvia Q*****, 21) Ingeborg Charlotte S*****, 22) Dr. Ludwig S*****, 23) Heidemarie T*****, 24) Dr. Alfons W*****, 25) Inge W*****, 26) Annemarie Z*****, 17. und 25. Antragsgegnerinnen vertreten durch Emberger Rechtsanwaltskanzlei GmbH, Wien, wegen Anfechtung eines Mehrheitsbeschlusses, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 7. Juli 2004, GZ 39 R 152/04y-17, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 27. Februar 2004, GZ 45 Msch 33/03v-11, abgeändert wurde, den Sachbeschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin wird Folge gegeben.

Der angefochtene Sachbeschluss wird dahin abgeändert, dass der Sachbeschluss des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Begründung:

Die Antragstellerin und die Antragsgegner sind Wohnungseigentümer der Liegenschaft *****.

Am 5. 6. 2003 wurde von der Eigentümergemeinschaft mittels Mehrheitsbeschlusses im Umlaufweg nachstehender Beschluss gefasst:

„Die Hausverwaltung Dr. Peter B***** wird namens der Wohnungseigentümergemeinschaft ***** beauftragt und ermächtigt, ein angemessenes Nutzungsentgelt von den Miteigentümern Helga U***** und Dipl. Ing. Siamag S***** wegen deren titelloser Benützung der - nach Wohnungseigentumsvertrag und Grundbuchstand - allgemeine Flächen des Hauses darstellenden Wohnungsräume/ehemalige Dachbodenräume zu begehren, erforderlichenfalls auch gerichtlich durchzusetzen und zu diesem Zweck namens und auf Rechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Rechtsanwaltskanzlei zu beauftragen."

Der Antragstellerin wurde im Umlaufverfahren keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

Zusammen mit einem Schreiben vom 25. 6. 2003 des Rechtsanwalts Dr. B***** wurde die Abstimmungsliste am schwarzen Brett des Hauses ausgehängt und mitgeteilt:

„Die beiliegende Abstimmungsliste wurde von 73, 44 % der Miteigentümer unterfertigt, das heißt 73,44 % der Miteigentümer befürworten die Beauftragung zur gerichtlichen Durchsetzung eines angemessenen Nutzungsentgelts. Der Beschluss vom 5. 6. 2003 wird am 26. 6. 2003 im Haus ausgehängt. Die Frist zur Anfechtung beträgt für Angelegenheiten der außerordentlichen Verwaltung drei Monate und endet somit am 5. 9. 2003. Sämtliche Anträge sind an das zuständige Bezirksgericht zu richten und nicht an den Hausverwalter. Antragsgegner sind die anderen Wohnungseigentümer."

Mit Schreiben der Wohnungseigentümerin Inge W***** (25. Antragsgegnerin) wurde der Antragstellerin diese Abstimmungsliste übermittelt (25. 6. 2003, hinterlegt am 27. 6. 2003). Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 1. 9. 2003 bekämpfte die Antragstellerin den Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer und beantragte seine Aufhebung. Sie begründete das Begehren damit, dass der bezeichnete Beschluss eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung darstelle, weswegen ihre Anfechtung rechtzeitig sei. Der Beschluss sei auch unwirksam, weil ihr keine Gelegenheit zur Äußerung im Abstimmungsverfahren gegeben worden sei. Jedenfalls bezüglich des erhobenen Anspruchs auf Benutzungsentgelt gegen Dipl. Ing. S***** hätte sie am Abstimmungsverfahren beteiligt werden müssen. Die Antragsgegner bestritten dies und begehrten die Abweisung des Antrags. Der Antragstellerin komme kein Stimmrecht zu. Der angefochtene Beschluss stelle eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung dar, weshalb seine Anfechtung als verspätet zurückzuweisen sei.

Das Erstgericht erklärte den bezeichneten Mehrheitsbeschluss für unwirksam.

Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen beurteilte das Erstgericht den von der Mehrheit der Wohnungseigentümer gefassten Beschluss als einen, der jedenfalls nicht zu den Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung zu zählen sei. Die beschlossene Maßnahme sei der außerordentlichen Verwaltung zuzuordnen. Dies um so mehr, als § 17 WEG, der bei der Auslegung heranzuziehen sei, weil er die Vorgangsweise der Wohnungseigentümer bei Abschluss einer Benützungsregelung über allgemeine Teile der Liegenschaft regle, sogar grundsätzlich Einstimmigkeit vorsehe. Offensichtlich sei auch der Hausverwalter dieser Ansicht gewesen, weil er in seinem Schreiben an die Wohnungseigentümer die Maßnahme als Angelegenheit der außerordentlichen Verwaltung bezeichnet und über eine dreimonatige Anfechtungsfrist belehrt habe.Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen beurteilte das Erstgericht den von der Mehrheit der Wohnungseigentümer gefassten Beschluss als einen, der jedenfalls nicht zu den Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung zu zählen sei. Die beschlossene Maßnahme sei der außerordentlichen Verwaltung zuzuordnen. Dies um so mehr, als Paragraph 17, WEG, der bei der Auslegung heranzuziehen sei, weil er die Vorgangsweise der Wohnungseigentümer bei Abschluss einer Benützungsregelung über allgemeine Teile der Liegenschaft regle, sogar grundsätzlich Einstimmigkeit vorsehe. Offensichtlich sei auch der Hausverwalter dieser Ansicht gewesen, weil er in seinem Schreiben an die Wohnungseigentümer die Maßnahme als Angelegenheit der außerordentlichen Verwaltung bezeichnet und über eine dreimonatige Anfechtungsfrist belehrt habe.

Die Anrufung des Gerichtes sei daher mit 1. 9. 2003 rechtzeitig. Das Begehren auf Aufhebung des bezeichneten Beschlusses sei auch berechtigt, weil die Antragstellerin Mängel der Willensbildung geltend mache. Es sei von den Antragsgegnern gar nicht bestritten worden, dass der Antragstellerin keine Gelegenheit zur Äußerung eingeräumt worden sei. Soweit die Beschlussfassung aber die Einhebung eines Benützungsentgelts von Dipl. Ing. S***** betroffen habe, wäre die Antragstellerin vor Beschlussfassung anhörungsberechtigt gewesen. Ebenso sei das Anhörungsrecht des Wohnungseigentümers zu Dipl. Ing. S***** bei der Beschlussfassung über die Einhebung eines Benützungsentgelts von der Antragstellerin verletzt worden. Diese formelle Verfahrensverletzung bewirke, dass der Mehrheitsbeschluss rechtsunwirksam und deshalb aufzuheben sei.

Einen dagegen von den 17. und 25. Antragsgegnerinnen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge und wies den Antrag ab. Das Rekursgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes nicht, dass die angefochtene Beschlussfassung dem Bereich der außerordentlichen Verwaltung zuzuordnen sei.

Im Wohnungseigentumsrecht stelle der Abschluss des Mietvertrags mit einem Miteigentümer zwar eine wichtige Veränderung dar, die der Zustimmung aller bedürfe. Im gegenständlichen Fall werde jedoch nicht ein obligatorisches Recht eingeräumt, sondern bloß ein Entgelt für eine zu Unrecht in Anspruch genommene Benützung eingefordert. Eine solche Forderung erweise sich als im gewöhnlichen Verlauf der Dinge notwendig und zweckmäßig und diene im Wesentlichen den Interessen aller Miteigentümer. Bei der eigenmächtigen Nutzung allgemeiner Teile, für die hier ein Benützungsentgelt gefordert werde, handle es sich um einen rechtswidrigen Eingriff, gegen den sich jeder Minderheitseigentümer zur Wehr setzen könne. Um so mehr müsse es einem Hausverwalter das Recht zukommen, im Rahmen der ordentlichen Verwaltung Benützungsentgelt einzufordern.

Allerdings entspreche es ständiger Rechtsprechung, dass ein in die ordentliche Verwaltung fallendes Geschäft, das nach den Umständen gegen bekannte Interessen eines Minderheitseigentümers verstoße, als außerordentliche Verwaltungsmaßnahme zu qualifizieren sei, die nur einstimmig beschlossen werden könne. Darunter könnten aber nur wohlverstandene Interessen eines Miteigentümers fallen, was auf die Antragstellerin und den Miteigentümer S***** bei deren titellos in Anspruch genommener Nutzung allgemeiner Teile, ohne dafür Entgelt zu zahlen, nicht zutreffe.

Damit ergebe sich, dass die Antragstellerin die einmonatige Frist des § 24 Abs 6 WEG versäumt habe, was zur Abweisung ihres Begehrens führen müsse.Damit ergebe sich, dass die Antragstellerin die einmonatige Frist des Paragraph 24, Absatz 6, WEG versäumt habe, was zur Abweisung ihres Begehrens führen müsse.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 10.000 übersteige, der außerordentliche Revisionsrekurs jedoch nicht zulässig sei, weil zur Abgrenzung ordentliche/außerordentliche Verwaltung ausreichende höchstgerichtliche Judikatur vorliege.

Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Darüber hinaus wird begehrt, die Antragsgegner zum Ersatz der Barauslagen zu verpflichten. Die 17. und 25. Antragsgegner haben von der ihnen eingeräumten Möglichkeit, eine Revisionsrekursbeantwortung zu erstatten, Gebrauch gemacht und darin beantragt den Revisionsrekurs der Antragstellerin zurück- in eventu abzuweisen.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Willensbildung der Wohnungseigentümer bei erstmaliger Forderung eines Benützungsentgelts wegen titelloser Benützung allgemeiner Teile des Hauses abgewichen ist.

Der Revisionsrekurs ist im Sinne des Begehrens auf Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses auch berechtigt. Vorauszuschicken ist, dass sich der angefochtene Beschluss nicht auf eine schlichte Weisung der Eigentümergemeinschaft an den Verwalter reduzieren lässt, sich im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten darum zu bemühen, dass die Antragstellerin für die von ihr benützten ehemaligen Dachbodenräume Benützungsentgelt zahlt. Der Beschluss basiert auf der Annahme, die Festsetzung und Eintreibung des Benützungsentgelts für die ausschließliche Benützung eines allgemeinen Teils der Liegenschaft durch einen Mit- und Wohnungseigentümer sei eine Angelegenheit der Verwaltung, über die von der Eigentümergemeinschaft mehrheitlich entschieden werden kann. Das aber trifft - wie noch auszuführen sein wird - gerade nicht zu. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist die Festsetzung des Benützungsentgelts für die von einem Miteigentümer benützten Teile der gemeinsamen Sache keine Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung, sondern gehört zur grundsätzlichen Regelung der Benützung der gemeinsamen Sache durch die einzelnen Miteigentümer (RIS-Justiz RS0000133).

Von einem Miteigentümer kann ohne besondere Vereinbarung keine Vergütung dafür gefordert werden, dass dieser in der Vergangenheit einen größeren Teil der gemeinsamen Sache benützte, als seiner Miteigentumsquote entsprach (SZ 58/10; MietSlg 43.056; zuletzt 4 Ob 2227/96w ua). Wollen daher Miteigentümer einen derartigen Vergütungsanspruch geltend machen, ohne sich dabei auf eine schon zustandegekommene Benützungsregelung berufen zu können, steht es ihnen frei, eine Änderung des bisherigen Gebrauchs durch eine einvernehmliche Regelung bzw - wenn eine solche nicht zu erzielen ist - durch Anrufung des Außerstreitrichters anzustreben. Eine solche neue Ordnung des Gebrauchs der gemeinsamen Sache wirkt als konstitutiver Akt nur für die Zukunft (SZ 58/10; RIS-Justiz RS0000133). Ein Verwendungsanspruch steht den Miteigentümern davor nicht zu. Ein solcher würde nämlich voraussetzen, dass die Verwendung zum Nutzen eines anderen als des Berechtigten ohne rechtlichen Grund erfolgte. Das muss aber verneint werden, wenn die Vermögensverschiebung ihren Rechtsgrund im Vertrag oder im Gesetz findet. Der Miteigentümer, der das gemeinschaftliche Gut über seinen Anteil hinaus (oder überhaupt allein) gebraucht und benützt, handelt dabei nicht ohne zureichenden Rechtsgrund. Soweit keine Benützungsvereinbarung getroffen wurde, darf nämlich der Miteigentümer das gemeinschaftliche Gut benützen, soweit er hiedurch den Gebrauch oder die Benützung durch den anderen nicht beeinträchtigt. Überlassen daher Miteigentümer einem anderen die Benützung der gemeinschaftlichen Liegenschaft oder Teile derselben, so handelt dieser nicht rechtswidrig, wenn er von der ihm hiedurch eröffneten Möglichkeit konkret Gebrauch macht (vgl SZ 58/10 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Von einem Miteigentümer kann ohne besondere Vereinbarung keine Vergütung dafür gefordert werden, dass dieser in der Vergangenheit einen größeren Teil der gemeinsamen Sache benützte, als seiner Miteigentumsquote entsprach (SZ 58/10; MietSlg 43.056; zuletzt 4 Ob 2227/96w ua). Wollen daher Miteigentümer einen derartigen Vergütungsanspruch geltend machen, ohne sich dabei auf eine schon zustandegekommene Benützungsregelung berufen zu können, steht es ihnen frei, eine Änderung des bisherigen Gebrauchs durch eine einvernehmliche Regelung bzw - wenn eine solche nicht zu erzielen ist - durch Anrufung des Außerstreitrichters anzustreben. Eine solche neue Ordnung des Gebrauchs der gemeinsamen Sache wirkt als konstitutiver Akt nur für die Zukunft (SZ 58/10; RIS-Justiz RS0000133). Ein Verwendungsanspruch steht den Miteigentümern davor nicht zu. Ein solcher würde nämlich voraussetzen, dass die Verwendung zum Nutzen eines anderen als des Berechtigten ohne rechtlichen Grund erfolgte. Das muss aber verneint werden, wenn die Vermögensverschiebung ihren Rechtsgrund im Vertrag oder im Gesetz findet. Der Miteigentümer, der das gemeinschaftliche Gut über seinen Anteil hinaus (oder überhaupt allein) gebraucht und benützt, handelt dabei nicht ohne zureichenden Rechtsgrund. Soweit keine Benützungsvereinbarung getroffen wurde, darf nämlich der Miteigentümer das gemeinschaftliche Gut benützen, soweit er hiedurch den Gebrauch oder die Benützung durch den anderen nicht beeinträchtigt. Überlassen daher Miteigentümer einem anderen die Benützung der gemeinschaftlichen Liegenschaft oder Teile derselben, so handelt dieser nicht rechtswidrig, wenn er von der ihm hiedurch eröffneten Möglichkeit konkret Gebrauch macht vergleiche SZ 58/10 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).

Zusammengefasst bedeutet das, dass die Forderung nach Benützungsentgelt begrifflich eine Benützungsregelung voraussetzt. Die Benützungsregelung ist zwar eine Angelegenheit der Verwaltung der gemeinsamen Liegenschaft, sprengt aber jedenfalls den Rahmen ordentlicher Verwaltungsmaßnahmen (vgl Call zu OGH 12. 9. 2002, 5 Ob 147/02g = wobl 2003/11). Genau genommen kann sie (zumindest seit Inkrafttreten des WEG 2002) nicht einmal dem in § 29 WEG 2002 umschriebenen Kreis der außerordentlichen Verwaltung zugerechnet werden, weil sie selbst vom Auffangtatbestand des § 29 Abs 5 WEG 2002 (den Verwaltungsmaßnahmen, über die die Eigentümergemeinschaft nach Maßgabe der §§ 834 und 835 ABGB entscheiden kann) nicht erfasst wird. Die Benützungsregelung durch Willensentschluss der Mit- und Wohnungseigentümer ist nämlich gemäß § 17 Abs 1 WEG 2002 nur durch eine schriftliche Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer möglich; daneben kann jeder Wohnungseigentümer gemäß § 17 Abs 2 WEG 2002 eine gerichtliche Benützungsregelung beantragen, wenn eine solche noch nicht besteht oder wichtige Gründe für die Änderung einer bestehenden Regelung vorliegen.Zusammengefasst bedeutet das, dass die Forderung nach Benützungsentgelt begrifflich eine Benützungsregelung voraussetzt. Die Benützungsregelung ist zwar eine Angelegenheit der Verwaltung der gemeinsamen Liegenschaft, sprengt aber jedenfalls den Rahmen ordentlicher Verwaltungsmaßnahmen vergleiche Call zu OGH 12. 9. 2002, 5 Ob 147/02g = wobl 2003/11). Genau genommen kann sie (zumindest seit Inkrafttreten des WEG 2002) nicht einmal dem in Paragraph 29, WEG 2002 umschriebenen Kreis der außerordentlichen Verwaltung zugerechnet werden, weil sie selbst vom Auffangtatbestand des Paragraph 29, Absatz 5, WEG 2002 (den Verwaltungsmaßnahmen, über die die Eigentümergemeinschaft nach Maßgabe der Paragraphen 834 und 835 ABGB entscheiden kann) nicht erfasst wird. Die Benützungsregelung durch Willensentschluss der Mit- und Wohnungseigentümer ist nämlich gemäß Paragraph 17, Absatz eins, WEG 2002 nur durch eine schriftliche Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer möglich; daneben kann jeder Wohnungseigentümer gemäß Paragraph 17, Absatz 2, WEG 2002 eine gerichtliche Benützungsregelung beantragen, wenn eine solche noch nicht besteht oder wichtige Gründe für die Änderung einer bestehenden Regelung vorliegen.

Um die Forderung nach einem Benützungsentgelt auf ein rechtlich sicheres Fundament zu stellen, reicht daher ein Beschuss der Eigentümergemeinschaft (oder wie hier gar nur ein Mehrheitsbeschluss) nicht aus.

Damit erweist sich der verfahrensgegenständliche Beschluss vom 5. 6. 2003 als gesetzwidrig iSd § 24 Abs 6 WEG 2002. Die ihm anhaftende Nichtigkeit ist auch nicht heilbar, sodass er ohne Bindung an die Fristen des § 24 Abs 6 oder § 29 Abs 1 WEG 2002 angefochten werden konnte.Damit erweist sich der verfahrensgegenständliche Beschluss vom 5. 6. 2003 als gesetzwidrig iSd Paragraph 24, Absatz 6, WEG 2002. Die ihm anhaftende Nichtigkeit ist auch nicht heilbar, sodass er ohne Bindung an die Fristen des Paragraph 24, Absatz 6, oder Paragraph 29, Absatz eins, WEG 2002 angefochten werden konnte.

Im Wesentlichen hat das schon das Erstgericht so erkannt, weshalb sein Beschluss wieder herzustellen war.

Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, weil die Rechtsmittelwerberin die beanspruchten Barauslagen nicht verzeichnet hat.