Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Mietrechtssache des antragstellenden Mieters Martin E***, Redakteur, Wiener-Straße 27 a, 4020 Linz an der Donau, vertreten durch Wolfgang W***, Sekretär des Mieterschutzverbandes Österreichs, Landesleitung Oberösterreich, Museumstraße 5, 4020 Linz an der Donau, wider den Vermieter als Antragsgegner Keren H***, Vereinigte Aktion zur Unterstützung von Durchreisenden nach Israel, Seitenstettengasse 4, 1010 Wien, vertreten durch Dr. Ernst M***, Sekretär des Österreichischen Haus- und Grundbesitzerbundes, Bezirksverband Linz der Haus- und Grundbesitzer Oberösterreichs, Spittelwiese 13/1, 4020 Linz an der Donau, wegen Angemessenheit des begehrten Hauptmietzinses, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz an der Donau als Rekursgerichtes vom 25. November 1986, GZ 13 R 234/86-20, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 30. Jänner 1986, GZ 26 Msch 56/85-16, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht hat mit dem Sachbeschluß ON 16 u.a. den Vermieter als Antragsgegner verpflichtet, dem antragstellenden Hauptmieter den als unzulässigen Hauptmietzins eingehobenen Betrag von S 81.273 zurückzuzahlen.

Das vom Antragsgegner angerufene Gericht zweiter Instanz hat u. a. diesen Ausspruch des Erstgerichtes ersatzlos behoben und zur Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen angeführt:

§ 37 Abs 4 MRG weise das Gericht an, falls sich in einem in Betracht kommenden Verfahren ein Rückforderungsanspruch des Mieters "ergibt", dafür - von Amts wegen - einen Exekutionstitel zu schaffen. Diese Norm bestimme jedoch nicht, daß über das eigentliche Verfahren nach § 37 Abs 1 MRG hinaus ein zusätzliches Verfahren über Fragen abgeführt werden müsse, die sich nur auf den Rückforderungsanspruch beziehen. Bei Spruchreife der Hauptsache müsse also der Rückforderungsanspruch feststehen. Insbesondere müsse geklärt sein, daß der unzulässige Hauptmietzins überhaupt bezahlt worden ist, aber auch, daß der Vermieter der Rückzahlung nicht andere Umstände (etwa Mangel der Legitimation, Verjährung oder Untergang des Anspruches infolge Kompensation) entgegensetzen kann; alle diese Fragen müßten deshalb vorher mit den Parteien erörtert werden (Würth-Zingher MRG 2 , Anm. 71 zu § 37 MRG; MietSlg 37.544, 36.529, 35.443). Hier sei unerörtert geblieben, ob dem Rückforderungsanspruch des Hauptmieters vom Vermieter irgendwelche Umstände entgegengesetzt werden. Dieser Mangel habe zur Folge, daß über den Rückforderungsanspruch nicht entschieden werden könne. Es müsse deshalb der betreffende Ausspruch des Erstgerichtes behoben werden, dies dürfe aber nicht durch Abweisung des Leistungsbegehrens des Hauptmieters erfolgen (Würth-Zingher aaO Anm. 73 zu § 37 MRG). Diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz bekämpft der antragstellende Hauptmieter mit Revisionsrekurs und dem Antrag, in Abänderung dieses Ausspruches den Sachbeschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.Paragraph 37, Absatz 4, MRG weise das Gericht an, falls sich in einem in Betracht kommenden Verfahren ein Rückforderungsanspruch des Mieters "ergibt", dafür - von Amts wegen - einen Exekutionstitel zu schaffen. Diese Norm bestimme jedoch nicht, daß über das eigentliche Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, MRG hinaus ein zusätzliches Verfahren über Fragen abgeführt werden müsse, die sich nur auf den Rückforderungsanspruch beziehen. Bei Spruchreife der Hauptsache müsse also der Rückforderungsanspruch feststehen. Insbesondere müsse geklärt sein, daß der unzulässige Hauptmietzins überhaupt bezahlt worden ist, aber auch, daß der Vermieter der Rückzahlung nicht andere Umstände (etwa Mangel der Legitimation, Verjährung oder Untergang des Anspruches infolge Kompensation) entgegensetzen kann; alle diese Fragen müßten deshalb vorher mit den Parteien erörtert werden (Würth-Zingher MRG 2 , Anmerkung 71 zu Paragraph 37, MRG; MietSlg 37.544, 36.529, 35.443). Hier sei unerörtert geblieben, ob dem Rückforderungsanspruch des Hauptmieters vom Vermieter irgendwelche Umstände entgegengesetzt werden. Dieser Mangel habe zur Folge, daß über den Rückforderungsanspruch nicht entschieden werden könne. Es müsse deshalb der betreffende Ausspruch des Erstgerichtes behoben werden, dies dürfe aber nicht durch Abweisung des Leistungsbegehrens des Hauptmieters erfolgen (Würth-Zingher aaO Anmerkung 73 zu Paragraph 37, MRG). Diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz bekämpft der antragstellende Hauptmieter mit Revisionsrekurs und dem Antrag, in Abänderung dieses Ausspruches den Sachbeschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Vermieter als Antragsgegner begehrt in seiner Rechtsmittelgegenschrift, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die vom Rekursgericht vertretene Rechtsansicht hat der Oberste Gerichtshof in seiner - bisher unveröffentlicht

gebliebenen - Entscheidung vom 3. März 1987, 5 Ob 25/87, ausdrücklich und mit dem Hinweis auf die gleichlautende Ansicht Würth-Zinghers in MRG 2 (Anm. 71 zu § 37 Abs 4) gebilligt. Die fehlende Abklärung der Unberührtheit des Rückforderungsanspruches in erster Instanz ist ein Verfahrensmangel, der nicht zu einer Aufhebung eines dennoch darüber ergangenen Zurückzahlungsausspruches unter Zurückverweisung der Rechtssache zur Behebung des Verfahrensmangels und neuerlichen Entscheidung in diesem Punkte führen kann, wenn - wie hier - der zur Zahlung verhaltene Vermieter mit der Behauptung, der Rückforderungsanspruch des antragstellenden Hauptmieters sei von Verjährung betroffen, den aufgezeigten Verfahrensmangel als Rekursgrund geltend gemacht hat, weil sich dadurch die Unstatthaftigkeit eines Ausspruches über den Rückforderungsanspruch ergibt.gebliebenen - Entscheidung vom 3. März 1987, 5 Ob 25/87, ausdrücklich und mit dem Hinweis auf die gleichlautende Ansicht Würth-Zinghers in MRG 2 Anmerkung 71 zu Paragraph 37, Absatz 4,) gebilligt. Die fehlende Abklärung der Unberührtheit des Rückforderungsanspruches in erster Instanz ist ein Verfahrensmangel, der nicht zu einer Aufhebung eines dennoch darüber ergangenen Zurückzahlungsausspruches unter Zurückverweisung der Rechtssache zur Behebung des Verfahrensmangels und neuerlichen Entscheidung in diesem Punkte führen kann, wenn - wie hier - der zur Zahlung verhaltene Vermieter mit der Behauptung, der Rückforderungsanspruch des antragstellenden Hauptmieters sei von Verjährung betroffen, den aufgezeigten Verfahrensmangel als Rekursgrund geltend gemacht hat, weil sich dadurch die Unstatthaftigkeit eines Ausspruches über den Rückforderungsanspruch ergibt.

Aus diesen Erwägungen muß der Revisionsrekurs des antragstellenden Hauptmieters erfolglos bleiben.