Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache des Antragstellers Murat C*****, vertreten durch Mag. Francisco Javier Rumpf, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner Benjamin S*****, vertreten durch Dr. Walter Panzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen §§ 37 iVm 16 Abs 1 MRG über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. November 2004, GZ 39 R 281/04v-35, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache des Antragstellers Murat C*****, vertreten durch Mag. Francisco Javier Rumpf, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner Benjamin S*****, vertreten durch Dr. Walter Panzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraphen 37, in Verbindung mit 16 Absatz eins, MRG über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. November 2004, GZ 39 R 281/04v-35, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragsgegners wird gemäß § 37 Abs 3 Z 16 bis 18 MRG iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragsgegners wird gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16 bis 18 MRG in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1.1. Ein Mietvertragsabschluss, der ein Gründungsgeschäft eines angehenden Unternehmers ist, erlaubt (innerhalb der Präklusivfrist des § 16 Abs 8 Satz 2 MRG) eine Mietzinsüberprüfung nach Maßgabe des § 16 Abs 1 Z 1 MRG iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG auch ohne unverzügliche Rüge. Den Unternehmer trifft keine Rügeobliegenheit, wenn er eine natürliche Person ist und ihm beim Mietvertragsabschluss die Unternehmereigenschaft im Sinne des § 16 Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz MRG fehlte. Die Unternehmerbegriffe in § 1 KSchG und § 16 Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz MRG sind gleichzusetzen (RIS-Justiz RS0109568). Zum fraglichen Vorliegen eines Gründungsgeschäftes liegt gesicherte höchstgerichtliche Judikatur vor (vgl RIS-Justiz RS0017824; RS0065176; RS0065179; RS0109642).1.1. Ein Mietvertragsabschluss, der ein Gründungsgeschäft eines angehenden Unternehmers ist, erlaubt (innerhalb der Präklusivfrist des Paragraph 16, Absatz 8, Satz 2 MRG) eine Mietzinsüberprüfung nach Maßgabe des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG auch ohne unverzügliche Rüge. Den Unternehmer trifft keine Rügeobliegenheit, wenn er eine natürliche Person ist und ihm beim Mietvertragsabschluss die Unternehmereigenschaft im Sinne des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, letzter Halbsatz MRG fehlte. Die Unternehmerbegriffe in Paragraph eins, KSchG und Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, letzter Halbsatz MRG sind gleichzusetzen (RIS-Justiz RS0109568). Zum fraglichen Vorliegen eines Gründungsgeschäftes liegt gesicherte höchstgerichtliche Judikatur vor vergleiche RIS-Justiz RS0017824; RS0065176; RS0065179; RS0109642).

1.2. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen, von denen der Rechtsmittelwerber teilweise - unzulässig (RIS-Justiz RS0043312) - abweicht, war der ASt zur Zeit des Vertragsabschlusses am 28. 11. 2001 arbeitslos und hatte davor als Automechaniker gearbeitet; die vom ASt mit Gesellschaftsvertrag vom 17. 9. 2001 errichtete Murat C***** KEG war bei Mietvertragsabschluss noch nicht aktiv. Der einzige Sachverhaltshinweis auf eine bereits vor Abschluss des Mietvertrages vorgelegene (eigene) „unternehmerische Tätigkeit" des ASt ist die Feststellung, dass dieser schon zuvor „für andere Handybetreiber aus Deutschland Handys besorgte". Dass die Vorinstanzen diese Aktivitäten des ASt (noch) nicht als „auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit" (§ 1 Abs 2 KSchG) erkannt haben, ist jedenfalls keine grobe Fehleinschätzung die vom Obersten Gerichtshof aufgegriffen werden müsste. Die vom AG unter Hinweis auf Langer in Kosesnik-Wehrle ua, KSchG² § 1 Rz 12 aufgestellte Forderung, der ASt hätte - im Zweifel - die Konsumenteneigenschaft (gemeint wohl: bei Vertragsabschluss) für sich reklamieren müssen, hat in der genannten Fundstelle keine Deckung; die dortigen Ausführungen betreffen die Behauptungs- und Beweislast für die Konsumenteneigenschaft im jeweiligen Verfahren und diese hat der ASt hier ohnehin ausdrücklich in Anspruch genommen (S. 2 in ON 23).1.2. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen, von denen der Rechtsmittelwerber teilweise - unzulässig (RIS-Justiz RS0043312) - abweicht, war der ASt zur Zeit des Vertragsabschlusses am 28. 11. 2001 arbeitslos und hatte davor als Automechaniker gearbeitet; die vom ASt mit Gesellschaftsvertrag vom 17. 9. 2001 errichtete Murat C***** KEG war bei Mietvertragsabschluss noch nicht aktiv. Der einzige Sachverhaltshinweis auf eine bereits vor Abschluss des Mietvertrages vorgelegene (eigene) „unternehmerische Tätigkeit" des ASt ist die Feststellung, dass dieser schon zuvor „für andere Handybetreiber aus Deutschland Handys besorgte". Dass die Vorinstanzen diese Aktivitäten des ASt (noch) nicht als „auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit" (Paragraph eins, Absatz 2, KSchG) erkannt haben, ist jedenfalls keine grobe Fehleinschätzung die vom Obersten Gerichtshof aufgegriffen werden müsste. Die vom AG unter Hinweis auf Langer in Kosesnik-Wehrle ua, KSchG² Paragraph eins, Rz 12 aufgestellte Forderung, der ASt hätte - im Zweifel - die Konsumenteneigenschaft (gemeint wohl: bei Vertragsabschluss) für sich reklamieren müssen, hat in der genannten Fundstelle keine Deckung; die dortigen Ausführungen betreffen die Behauptungs- und Beweislast für die Konsumenteneigenschaft im jeweiligen Verfahren und diese hat der ASt hier ohnehin ausdrücklich in Anspruch genommen (S. 2 in ON 23).

2. Ob bei der Ermittlung des angemessenen Mietzinses der 15 %-ige Zuschlag für die geringe Größe des Mietobjektes zu veranschlagen und dessen vermeintlich hochwertige Ausstattung (nicht) ausreichend berücksichtigt worden ist, sind Fragen, die - sofern sie überhaupt dem revisiblen Bereich angehören (vgl RIS-Justiz RS0111105) - von den Umständen des Einzelfalls abhängen und daher idR keine darüber hinausgehende Bedeutung haben (5 Ob 260/00x; 5 Ob 84/01s). Aufgreifbare grobe Beurteilungsfehler werden vom AG nur behauptet, aber nicht begründet.2. Ob bei der Ermittlung des angemessenen Mietzinses der 15 %-ige Zuschlag für die geringe Größe des Mietobjektes zu veranschlagen und dessen vermeintlich hochwertige Ausstattung (nicht) ausreichend berücksichtigt worden ist, sind Fragen, die - sofern sie überhaupt dem revisiblen Bereich angehören vergleiche , RIS-Justiz RS0111105) - von den Umständen des Einzelfalls abhängen und daher idR keine darüber hinausgehende Bedeutung haben (5 Ob 260/00x; 5 Ob 84/01s). Aufgreifbare grobe Beurteilungsfehler werden vom AG nur behauptet, aber nicht begründet.

3. Ob zur Ermittlung des angemessenen Mietzinses ein Lokalaugenschein hätte durchgeführte werden müssen, betrifft das Vorliegen eines erstinstanzlichen Verfahrensmangels, den das Rekursgericht bereits verneint hat und der deshalb im Revisionsrekurs nicht erfolgreich geltend gemacht werden kann (vgl RIS-Justiz RS0042963). Ob das eingeholte Sachverständigengutachten nachvollziehbar ist und die erstgerichtlichen Feststellungen trägt, ist eine Frage der irreversiblen Beweiswürdigung (vgl RIS-Justiz RS0043163).3. Ob zur Ermittlung des angemessenen Mietzinses ein Lokalaugenschein hätte durchgeführte werden müssen, betrifft das Vorliegen eines erstinstanzlichen Verfahrensmangels, den das Rekursgericht bereits verneint hat und der deshalb im Revisionsrekurs nicht erfolgreich geltend gemacht werden kann vergleiche RIS-Justiz RS0042963). Ob das eingeholte Sachverständigengutachten nachvollziehbar ist und die erstgerichtlichen Feststellungen trägt, ist eine Frage der irreversiblen Beweiswürdigung vergleiche RIS-Justiz RS0043163).

Die in § 528 Abs 1 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG normierten Voraussetzungen für eine Anrufung des Obersten Gerichtshofs liegen daher nicht vor.Die in Paragraph 528, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit , Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG normierten Voraussetzungen für eine Anrufung des Obersten Gerichtshofs liegen daher nicht vor.