Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter A, technischer Angestellter, Görgengasse 26/10/9, 1190 Wien, vertreten durch Dr. Georg Griesser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Wilhelmine A, Pensionistin, Apfelgasse 32, 3423 St. Andrä-Wördern, vertreten durch Dr. Alois Pavich, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 564.718,22 s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. Oktober 1984, GZ 11 R 207/84-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 17.5.1984, GZ 32 Cg 264/83-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 13.959,-

bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.269,- an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am 21.12.1982 verstorbene Karl A, der Onkel des Klägers und dritter Ehemann der Beklagten, hinterließ eine mit 'Testament' überschriebene letztwillige Verfügung vom 22.11.1982, nach der im Falle seines Ablebens seine Sparbücher 127.209 112, 113 104 863 und 72 63 494 seinem Neffen, dem Sohn seines verstorbenen Bruders Adolf, dem Kläger, als Erbe zu übergeben seien. In einem an den Kläger gerichteten eigenhändigen Schreiben des Erblassers vom 9.9. (ohne Jahreszahl, vermutlich 1981) - das im Verlassenschaftsverfahren nach Karl A am 25.10.1983 als letztwillige Verfügung des Erblassers kundgemacht wurde (A 759/82-23 des Bezirksgerichtes TUlln) heißt es:

'....Lieber Peter! Wie Du weißt, war Dein Vater mein Bruder, deshalb bist Du auch der Erbe....'.

Im Verlassenschaftsverfahren nach Karl A wurden von der Beklagten auf Grund des Gesetzes zu zwei Drittel und zunächst auch vom Kläger auf Grund des Gesetzes, allerdings ohne Angabe einer Quote sowie von der erblasserischen Nichte Gertrude Freinbichler ohne Angabe eines Erbrechtstitels und einer Erbquote und von der erblasserischen Nichte Frieda Hofbauer auf Grund des Gesetzes ohne Nennung einer Quote Erbserklärungen abgegeben, die vom Verlassenschaftsgericht auch aufgenommen wurden (ON 9, 12, 15 und 21 des Verlassenschaftsaktes). Mit Beschluß vom 13.2.1984, A 759/82-33, wurde die vom nunmehrigen Kläger auf Grund der letztwilligen Anordnung des Erblassers vom 9.9. (1981) zum gesamten Nachlaß abgegebenen bedingte Erbserklärung zu Gericht angenommen und sein Erbrecht auf Grund der Aktenlage für ausgewiesen erkannt und den erbserklärten Erben Wilhelmine A, Gertrude B und Frieda C in dem gegen Peter A binnen vier Wochen einzubringenden Erbrechtsstreit die Klägerrolle zugewiesen. Im Verlauf des Verfahrens erster Instanz wurde keine Erbrechtsklage eingebracht; keinem der erbserklärten Erben wurde die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft überlassen, es wurde auch kein Verlassenschaftskurator bestellt. Mit der am 29.8.1983 erhobenen Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Bezahlung von S 564.718,22 samt Anhang. Die Beklagte sei als Witwe des Karl A auf Grund des Gesetzes zu zwei Drittel dessen Erbin; er sei gemeinsam mit anderen Verwandten gleichen Grades zu dem restlichen Drittel des Nachlasses erbberechtigt. Der Erblasser habe ihm schon zu Lebzeiten brieflich mitgeteilt, was bereits als letztwillige Verfügung zu werten sei, daß er ihm einen auf einem Sparbuch bisher angesparten Geldbetrag von S 210.000,-

zuwenden werde. Im Sinne dieser brieflichen Ankündigung habe der Erblasser am 22.11.1982 handschriftlich eine letztwillige Verfügung errichtet, nach der ihm im Falle seines Ablebens die drei bereits genannten Sparbücher, die zum Todestag ein Guthaben von insgesamt S 564.718,22 aufgewiesen hätten, zufallen sollten. Im Verlassenschaftsverfahren sei zu Tage getreten, daß die Beklagte am 19.12.1983, drei Tage vor dem Ableben des Erblassers, in den Besitz dieser Sparbücher gekommen sei. Die Beklagte behaupte, daß diese Sparbücher nicht in den Nachlaß gehörten; sie habe die Sparbücher aufgelöst und über den genannten Geldbetrag verfügt. Es sei aber nicht richtig, daß der Erblasser über die Sparbücher verfügt habe. Mangels tatsächlicher übergabe könne auch rechtlich von einer Schenkung nicht ausgegangen werden. Es liege aber auch keine gültige Schenkung auf den Todesfall vor. Da die Beklagte die Sparbücher der Verlassenschaft entnommen und über den Geldbetrag verfügt habe, stehe ihm als Vermächtnisnehmer ein Anspruch auf Bezahlung des Guthabens der Sparbücher zu.

Hilfsweise stützte der Kläger sein Begehren auch darauf, daß der Wille des Erblassers darauf gerichtet gewesen sei, ihm einen Geldbetrag in dieser Höhe zuzuwenden, so daß er selbst dann, wenn die Beklagte sich zu Recht im Besitz der Sparbücher befinde, einen Anspruch auf Zahlung von S 564.718,22 nach Maßgabe des Erbteiles somit von S 376.478,50 habe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Erblasser habe ihr am 19.12.1982, als sie ihn im Spital besucht habe, die drei Sparbücher 'unabhängig von seinem Tod' geschenkt; sie habe die Schenkung angenommen. Der Erblasser habe ihr dabei auch genau erklärt, wo sich die Sparbücher befinden, worauf sie diese an sich genommen habe. Nach dem Tode des Erblassers habe sie die Sparbücher auf ihren Namen umschreiben lassen, wodurch die Schenkung vollzogen worden sei. Im übrigen handle es sich bei den Sparguthaben um ihre und des Erblassers gemeinsame Ersparnisse.

Der Kläger stellte schließlich für den Fall, als angenommen werden sollte, daß die ihm vermachten Sparbücher trotz deren Umschreibung auf die Beklagte nicht untergegangen seien, das Eventualbegehren auf Herausgabe der drei Sparbücher an ihn.

Das Erstgericht wies sowohl das Hauptals auch das Eventualbegehren ab. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen folgende Feststellungen:

Am 19.12.1982 erklärte der Erblasser angesichts der bevorstehenden schweren Operation, von der er bezweifelte, ob er sie überlebe, der Beklagten, daß er ihr die Sparbücher schenke. Er nannte ihr die Losungsworte und sagte ihr, daß zwei Sparbücher in einer Kommode in der ehelichen Wohnung und ein drittes in einem Banksafe lägen; der Safeschlüssel befinde sich in der selben Kommode. Die Beklagte nahm die Schenkung an und nahm die Sparbücher an sich.

Den Safeschlüssel ließ sie weiter in der Kommode. Nach dem Tode des Erblassers holte sie das dritte Sparbuch aus dem Safe und ließ alle Sparbücher auf ihren Namen umschreiben. Der Erblasser war bei der Schenkung an die Beklagte voll handlungsfähig.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß das Kodizil vom 22.11.1982 durch die überlassung der Sparbücher an die Beklagte am 19.12.1982

widerrufen worden sei. Bei diesem Geschäft handle es sich um eine Schenkung und übergabe auf den Todesfall, die rechtlich als formgültiges (gemeint wohl formungültiges) Legat anzusehen sei, deren Formmangel aber durch die tatsächliche Erfüllung geheilt sei. Die übergabe sei brevi manu erfolgt, weil sich die Sparbücher bereits in gemeinsamer Gewahrsame befunden hätten.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers nicht Folge.

Ohne auf die Beweisrüge und die Divergenzen zwischen Tatsachenfeststellungen (Schenkung unter Lebenden) und rechtlicher Beurteilung durch das Erstgericht (Schenkung auf den Todesfall, wofür sich allerdings Anhaltspunkte in der Parteienaussage der Beklagten fänden) eingehen zu müssen, erweise sich die Berufung schon aus rechtlichen Erwägungen als unbegründet.

Der Kläger ließe in seinem Vorbringen offen, auf welchen Rechtstitel er den vorliegenden Anspruch gründe und in welcher Eigenschaft er die Beklagte in Anspruch nehme. Nach seinem Vorbringen kämen als anspruchsbegründenen Tatsachen das Kodizil vom 22.11.1982 oder seine behauptete Stellung als gesetzlicher oder testamentarischer Erbe in Frage. Als Vermächtnisnehmer hätte der Kläger aber einen obligatorischen Anspruch auf Herausgabe des Vermächtnisses vor der Einantwortung nur gegen den ruhenden Nachlaß und erst danach gegen den oder die Erben (Welser in Rummel, ABGB, Rdz 13 zu § 647; MGA ABGB 31 § 649/1). Die Beklagte sei daher, solange der Erbrechtsstreit anhängig und ihr der Nachlaß nicht eingeantwortet sei, passiv nicht klagslegitimiert. Der Kläger könne die Herausgabe des Vermächtnisses von der Beklagten aber auch nicht - unabhängig von ihrer Erbenstellung deshalb begehren, weil sie Besitzerin des Vermächtnisgegenstandes sei. Dem Vermächtnisnehmer komme nämlich ein dinglicher Rechtsschutz gegen Dritte nicht zu (Welser a.a.O., Rdz 15 zu § 648), weil auch Sachen, über die der Erblasser durch Legat verfügt habe, in den Nachlaß im Sinne des § 531 ABGB fielen und mit der Einantwortung Eigentum des Erben wüden (Gschnitzer, Erbrecht 2 95; MGA ABGB 31 , § 819/8-9; § 649/3 a). Der Vermächtnisnehmer erwerbe lediglich einen obligatorischen Anspruch auf Herausgabe des Vermächtnisses, das Eigentum hingegen erst durch die übergabe (§§ 648, 425 ff. ABGB; Welser a.a.O. Rdz 7 zu § 647; JBl 1969, 666). Falls aber der Kläger als Miterbe einen Anspruch auf Herausgabe zum Nachlaß gehöriger Sachen geltend machen möchte, fehle es an der aktiven Klagslegitimation. Für ein solches Begehren wäre vor der Einantwortung der ruhende Nachlaß, vertreten durch die erbserklärten Erben, sofern ihnen die Verwaltung und Benützung des Nachlasses überlassen worden sei, im Falle der widerstreitenden Erbserklärungen aber vertreten durch einen zu bestellenden Verlassenschaftskurator legitimiert (Welser a.a.O., Rdz 3,4 zu § 811;Der Kläger ließe in seinem Vorbringen offen, auf welchen Rechtstitel er den vorliegenden Anspruch gründe und in welcher Eigenschaft er die Beklagte in Anspruch nehme. Nach seinem Vorbringen kämen als anspruchsbegründenen Tatsachen das Kodizil vom 22.11.1982 oder seine behauptete Stellung als gesetzlicher oder testamentarischer Erbe in Frage. Als Vermächtnisnehmer hätte der Kläger aber einen obligatorischen Anspruch auf Herausgabe des Vermächtnisses vor der Einantwortung nur gegen den ruhenden Nachlaß und erst danach gegen den oder die Erben (Welser in Rummel, ABGB, Rdz 13 zu Paragraph 647,; MGA ABGB 31 Paragraph 649 /, eins,). Die Beklagte sei daher, solange der Erbrechtsstreit anhängig und ihr der Nachlaß nicht eingeantwortet sei, passiv nicht klagslegitimiert. Der Kläger könne die Herausgabe des Vermächtnisses von der Beklagten aber auch nicht - unabhängig von ihrer Erbenstellung deshalb begehren, weil sie Besitzerin des Vermächtnisgegenstandes sei. Dem Vermächtnisnehmer komme nämlich ein dinglicher Rechtsschutz gegen Dritte nicht zu (Welser a.a.O., Rdz 15 zu Paragraph 648,), weil auch Sachen, über die der Erblasser durch Legat verfügt habe, in den Nachlaß im Sinne des Paragraph 531, ABGB fielen und mit der Einantwortung Eigentum des Erben wüden (Gschnitzer, Erbrecht 2 95; MGA ABGB 31 , Paragraph 819 /, 8 -, 9,; Paragraph 649 /, 3, a). Der Vermächtnisnehmer erwerbe lediglich einen obligatorischen Anspruch auf Herausgabe des Vermächtnisses, das Eigentum hingegen erst durch die übergabe (Paragraphen 648, 425, ff. ABGB; Welser a.a.O. Rdz 7 zu Paragraph 647,; JBl 1969, 666). Falls aber der Kläger als Miterbe einen Anspruch auf Herausgabe zum Nachlaß gehöriger Sachen geltend machen möchte, fehle es an der aktiven Klagslegitimation. Für ein solches Begehren wäre vor der Einantwortung der ruhende Nachlaß, vertreten durch die erbserklärten Erben, sofern ihnen die Verwaltung und Benützung des Nachlasses überlassen worden sei, im Falle der widerstreitenden Erbserklärungen aber vertreten durch einen zu bestellenden Verlassenschaftskurator legitimiert (Welser a.a.O., Rdz 3,4 zu Paragraph 811,;

MGA ABGB 31 , § 547/9, 9 a). Da es derzeit an den Voraussetzungen für die Geltendmachung des behaupteten Anspruches durch den Kläger gegen die Beklagte fehle, sei das angefochtene Urteil schon aus diesen Gründen zu bestätigen gewesen.MGA ABGB 31 , Paragraph 547 /, 9, 9, a). Da es derzeit an den Voraussetzungen für die Geltendmachung des behaupteten Anspruches durch den Kläger gegen die Beklagte fehle, sei das angefochtene Urteil schon aus diesen Gründen zu bestätigen gewesen.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragte, der Revision keine Folge zu geben. Sie legte mit ihrer Revisionsbeantwortung die Durchschrift einer am 19.12.1984 gegen den Kläger beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien eingebrachte Erbrechtsklage vor.

Die Revision ist im Hinblick auf den Streitwert zulässig, aber nicht berechtigt.

Zutreffend verweist der Kläger in seiner Revision vorerst daruaf, daß zur Zeit der Einbringung der vorliegenden Klage im Verlassenschaftsverfahren nach Karl A ausschließlich Erbserklärungen auf Grund des Gesetzes abgegeben worden waren, darunter von der Beklagten zu zwei Drittel des Nachlasses und von ihm und den beiden erblasserischen Nichten je ohne Angabe einer Erbquote. Wenn der Revisionswerber aber weiters meint, weder er noch die anderen Miterben hätten anläßlich der Abgabe der Erbserklärung auf Grund des Gesetzes zum Ausdruck gebracht, daß sie ein besseres Erbrecht besäßen und sich ihre Erbserklärungen auf den gesamten Nachlaß bezögen, weshalb das Verlassenschaftsgericht auch keine widerstreitenden Erbserklärungen angenommen habe, so ist ihm zu entgegnen, daß für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens der Sachverhalt zur Zeit des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung maßgeblich ist (vgl. Fasching III 659 ff; Fasching, Lehrbuch, RZ 794, 1456); die Verhältnisse zur Zeit der Klagseinbringung sind daher im vorliegenden Fall rechtlich unerheblich. Nach der hier bedeutsamen Sachverhaltsgrundlage hat der Kläger aber nach Klagseinbringung (im Dezember 1983) auf Grund der letztwilligen Anordnung des Erblassers 9.9.Zutreffend verweist der Kläger in seiner Revision vorerst daruaf, daß zur Zeit der Einbringung der vorliegenden Klage im Verlassenschaftsverfahren nach Karl A ausschließlich Erbserklärungen auf Grund des Gesetzes abgegeben worden waren, darunter von der Beklagten zu zwei Drittel des Nachlasses und von ihm und den beiden erblasserischen Nichten je ohne Angabe einer Erbquote. Wenn der Revisionswerber aber weiters meint, weder er noch die anderen Miterben hätten anläßlich der Abgabe der Erbserklärung auf Grund des Gesetzes zum Ausdruck gebracht, daß sie ein besseres Erbrecht besäßen und sich ihre Erbserklärungen auf den gesamten Nachlaß bezögen, weshalb das Verlassenschaftsgericht auch keine widerstreitenden Erbserklärungen angenommen habe, so ist ihm zu entgegnen, daß für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens der Sachverhalt zur Zeit des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung maßgeblich ist vergleiche Fasching römisch drei 659 ff; Fasching, Lehrbuch, RZ 794, 1456); die Verhältnisse zur Zeit der Klagseinbringung sind daher im vorliegenden Fall rechtlich unerheblich. Nach der hier bedeutsamen Sachverhaltsgrundlage hat der Kläger aber nach Klagseinbringung (im Dezember 1983) auf Grund der letztwilligen Anordnung des Erblassers 9.9.

(1981) die bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlaß abgegeben und wurde allen drei übrigen auf Grund des Gesetzes erbserklärten Erben gemäß § 125 AußStrG. in dem gegen den nunmehrigen Kläger zu führenden Erbrechtsstreit die Klägerrolle aufgetragen. Insoweit der Kläger daher in seiner Revision behauptet, daß die Beklagte auf Grund des Gesetzes Erbe zu zwei Drittel des Nachlasses sei, geht er von einem im Verlassenschaftsverfahren überholten Verfahrensstand aus. Diesem Umstand kommt aber keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, weil der Kläger sein Klagebegehren ausdrücklich auf seine Stellung als Legatar auf Grund der letzwilligen Verfügung vom 22.11.1982 gestützt hat, es sich bei der vorliegenden Klage somit um eine Vermächtnisklage handelt.(1981) die bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlaß abgegeben und wurde allen drei übrigen auf Grund des Gesetzes erbserklärten Erben gemäß Paragraph 125, AußStrG. in dem gegen den nunmehrigen Kläger zu führenden Erbrechtsstreit die Klägerrolle aufgetragen. Insoweit der Kläger daher in seiner Revision behauptet, daß die Beklagte auf Grund des Gesetzes Erbe zu zwei Drittel des Nachlasses sei, geht er von einem im Verlassenschaftsverfahren überholten Verfahrensstand aus. Diesem Umstand kommt aber keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, weil der Kläger sein Klagebegehren ausdrücklich auf seine Stellung als Legatar auf Grund der letzwilligen Verfügung vom 22.11.1982 gestützt hat, es sich bei der vorliegenden Klage somit um eine Vermächtnisklage handelt.

Das Schwergewicht der Rechtsrüge des Revisionswerbers liegt in der Bekämpfung der Annahme des Mangels der passiven Klagslegitimation der Beklagten durch das Berufungsgericht und dessen Rechtsansicht, der behauptete Anspruch aus dem Legat könne derzeit nur gegen die Verlassenschaft nach Karl A geltend gemacht werden. Obwohl der Legatar seinen Anspruch vom Erblasser herleitet, ist er notwendig dessen Singularsukzessor hinsichtlich des Vermächtnisgegenstandes.

Das Legat nach dem ABGB ist seinem Wesen nach kein Vindikationslegat sondern ein Damnationslegat (vgl. Weiss in Klang 3 III 481 f.; Koziol-Welser II 6 301; Welser in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 535 und Rdz 6 zu § 647; 3 Ob 255,256/75 u.a.). Der Legatar erwirbt daher nicht unmittelbar vom Erblasser. Die letztwillige Berufung gibt dem Vermächtnisnehmer - wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend erkannte nur ein obligatorisches Forderungsrecht auf Erfüllung des Legatsanspruches gegen den Belasteten, der die vermachte Sache erst durch eine Erfüllungshandlung auf ihn übertragen muß (§ 684 ABGB). Die Vermächtnisklage ist daher unter allen Umständen eine persönliche und keine dingliche Klage. Bis zu dem Verfügungsgeschäft, dem sachenrechtlichen Erwerb, gehört die vermachte Sache dem Nachlaß, erst nach der Einantwortung dem Erben (Koziol-Welser a.a.O. 301;Das Legat nach dem ABGB ist seinem Wesen nach kein Vindikationslegat sondern ein Damnationslegat vergleiche Weiss in Klang 3 römisch drei 481 f.; Koziol-Welser römisch zwei 6 301; Welser in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu Paragraph 535 und Rdz 6 zu Paragraph 647,; 3 Ob 255,256/75 u.a.). Der Legatar erwirbt daher nicht unmittelbar vom Erblasser. Die letztwillige Berufung gibt dem Vermächtnisnehmer - wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend erkannte nur ein obligatorisches Forderungsrecht auf Erfüllung des Legatsanspruches gegen den Belasteten, der die vermachte Sache erst durch eine Erfüllungshandlung auf ihn übertragen muß (Paragraph 684, ABGB). Die Vermächtnisklage ist daher unter allen Umständen eine persönliche und keine dingliche Klage. Bis zu dem Verfügungsgeschäft, dem sachenrechtlichen Erwerb, gehört die vermachte Sache dem Nachlaß, erst nach der Einantwortung dem Erben (Koziol-Welser a.a.O. 301;

Ehrenzweig, Erbrecht 3 205; Welser, a.a.O. Rdz 7 zu § 647). Der Vermächtnisnehmer kann sein fälliges Forderungsrecht ohne Rücksicht auf den Stand der Verlassenschaftsabhandlung, also auch vor der Erbserklärung oder während eines Erbrechtsstreites, im Klageweg durchsetzen (Koziol-Welser, a.a.O. 304; Welser, a.a.O. Rdz 12 zu § 647; JBl 1966, 616;Ehrenzweig, Erbrecht 3 205; Welser, a.a.O. Rdz 7 zu Paragraph 647,). Der Vermächtnisnehmer kann sein fälliges Forderungsrecht ohne Rücksicht auf den Stand der Verlassenschaftsabhandlung, also auch vor der Erbserklärung oder während eines Erbrechtsstreites, im Klageweg durchsetzen (Koziol-Welser, a.a.O. 304; Welser, a.a.O. Rdz 12 zu Paragraph 647,; JBl 1966, 616;

JBl 1969/666 u.a.). Stand der Vermächtnisgegenstand im Eigentum des Erblassers, so sind aus dem Legat die Erben beschwert, die selbst das Eigentum erst mit der Einantwortung erwerben. Solange die Einantwortung nicht erfolgt ist, haftet nur der Nachlaß für die Nachlaßverbindlichkeiten, zu denen auch die Vermächtnisse gehören (Gschnitzer, a.a.O. 60, 66; EvBl 1952/156; SZ 22 5; JBl 1967, 371 u.a.). Denn nach Lehre und Rechtsprechung stellt der Nachlaß bis zur Einantwortung ein dem Erben - selbst wenn ihm dessen Verwaltung und Benützung überlassen wurde fremdes Vermögen dar (Weiss, a.a.O., 135. 141;

Koziol-Welser a.a.O. 324; SZ 48/96; 1 Ob 783/81; 8 Ob 537/82 u.a.). Dementsprechend wird von der neueren Judikatur und der überwiegenden Lehre der Standpunkt vertreten, daß Vermächtnisklagen vor Einantwortung des Nachlasses gegen die Verlassenschaft und nicht gegen den erbserklärten Erben zu richten sind, weil dieser bis dahin nicht selbst haftet (Gschnitzer a.a.O. 60, 66;

Koziol-Welser, a.a.O. 304; Welser, a.a.O. Rdz 13 zu § 647; SZ 22/5;Koziol-Welser, a.a.O. 304; Welser, a.a.O. Rdz 13 zu Paragraph 647,; SZ 22/5;

JBl 1966, 616; JBl 1976, 371; JBl 1969, 666; SZ 48/86), vorher kann der Erbe selbst nicht geklagt werden (NotZ. 1969, 10; EvBl 1952/156). Gegenüber diesen überlegungen vermögen aber die auf der teilweise davon abweichenden Ansicht Weiss, a.a.O. 491, nicht zu überzeugen. Aus der in der Revision angeführten, in EFSlg. 6.704 veröffentlichten Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21.9.1966, die in einem Verlassenschaftsverfahren ergangen ist, und lediglich darauf hinweist, daß für den Erwerb und die Geltendmachung des Vorausvermächtnisses gemäß § 758 ABGB (idF vor dem EheRöndG) die gesetzlichen Bestimmungen über Vermächtnisse gelten, ist für die vorliegende Frage nichts zu gewinnen. Ebensowenig kann für den Standpunkt des Klägers etwas aus der Entscheidung SZ 45/118 (1 Ob 243,244/72) abgeleitet werden, weil auch diese Entscheidung in einem Verlassenschaftsverfahren erging und die Frage der Sicherstellung der in eine Nacherbschaft gehörigen Sachen vor der Einantwortung der Verlassenschaft an den Vorerben zum Gegenstand hatte. Wenn der Revisionswerber sich weiters auf die in JBl 1967, 371 veröffentlichte Entscheidung 6 Ob 207/66 beruft und den Standpunt vertritt, es müsse im vorliegenden Fall berücksichtigt werden, daß hier - wie im Falle der genannten Entscheidung ein Vorausvermächtnis vorliege, so ist ihm zu entgegnen, daß in dem der veröffentlichten Entscheidung zugrundeliegenden Verfahren die Verlassenschaft beklagt war und es nur darum ging, ob in diesem Fall die Alleinvertretung des Nachlasses durch einen der erbserklärten Miterben ausreicht, was bejaht wurde, weil die beiden anderen Miterbinnen zusammen mit dem Legatar als Kläger aufgetreten waren und den geltend gemachten Anspruch nicht nur anerkannt hatten, sondern ihn auch gegen die Verlassenschaft durchsetzen wollten. In seinen weiteren, vor allem rechtspolitischen Erwägungen kommt der Revisionwerber schließlich zu dem Ergebnis, daß zur Frage der Passivlegitimation bei der Vermächtnisklage sowohl die vom Berufungsgericht im Sinne der neueren Lehre und Rechtsprechung als auch die von ihm in seiner Revision vertretene Rechtsmeinung dogmatisch begründbar sei. Unter den gegebenen Umständen sieht sich der erkennende Senat nicht veranlaßt, von der zu dieser Frage nun bereits als herrschend anzusehenden Lehre und Rechtsprechung abzugehen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß der Kläger nicht nur Legatar sondern zugleich auch erbserklärter Erbe ist. Denn unabhängig von der in der Lehre ebenfalls umstrittenen Frage, ob es sich dabei im Zweifel um ein Vorausvermächtnis handelt oder ein 'Hineinvermächtnis' (unechtes Prälegat), das auf den Erbanteil anzurechnen ist und somit bloß eine Erbteilungsvorschrift darstellt (Ehrenzweig, Erbrecht 3 208 bzw. Gschnitzer a.a.O. 79;JBl 1966, 616; JBl 1976, 371; JBl 1969, 666; SZ 48/86), vorher kann der Erbe selbst nicht geklagt werden (NotZ. 1969, 10; EvBl 1952/156). Gegenüber diesen überlegungen vermögen aber die auf der teilweise davon abweichenden Ansicht Weiss, a.a.O. 491, nicht zu überzeugen. Aus der in der Revision angeführten, in EFSlg. 6.704 veröffentlichten Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21.9.1966, die in einem Verlassenschaftsverfahren ergangen ist, und lediglich darauf hinweist, daß für den Erwerb und die Geltendmachung des Vorausvermächtnisses gemäß Paragraph 758, ABGB in der Fassung vor dem EheRöndG) die gesetzlichen Bestimmungen über Vermächtnisse gelten, ist für die vorliegende Frage nichts zu gewinnen. Ebensowenig kann für den Standpunkt des Klägers etwas aus der Entscheidung SZ 45/118 (1 Ob 243,244/72) abgeleitet werden, weil auch diese Entscheidung in einem Verlassenschaftsverfahren erging und die Frage der Sicherstellung der in eine Nacherbschaft gehörigen Sachen vor der Einantwortung der Verlassenschaft an den Vorerben zum Gegenstand hatte. Wenn der Revisionswerber sich weiters auf die in JBl 1967, 371 veröffentlichte Entscheidung 6 Ob 207/66 beruft und den Standpunt vertritt, es müsse im vorliegenden Fall berücksichtigt werden, daß hier - wie im Falle der genannten Entscheidung ein Vorausvermächtnis vorliege, so ist ihm zu entgegnen, daß in dem der veröffentlichten Entscheidung zugrundeliegenden Verfahren die Verlassenschaft beklagt war und es nur darum ging, ob in diesem Fall die Alleinvertretung des Nachlasses durch einen der erbserklärten Miterben ausreicht, was bejaht wurde, weil die beiden anderen Miterbinnen zusammen mit dem Legatar als Kläger aufgetreten waren und den geltend gemachten Anspruch nicht nur anerkannt hatten, sondern ihn auch gegen die Verlassenschaft durchsetzen wollten. In seinen weiteren, vor allem rechtspolitischen Erwägungen kommt der Revisionwerber schließlich zu dem Ergebnis, daß zur Frage der Passivlegitimation bei der Vermächtnisklage sowohl die vom Berufungsgericht im Sinne der neueren Lehre und Rechtsprechung als auch die von ihm in seiner Revision vertretene Rechtsmeinung dogmatisch begründbar sei. Unter den gegebenen Umständen sieht sich der erkennende Senat nicht veranlaßt, von der zu dieser Frage nun bereits als herrschend anzusehenden Lehre und Rechtsprechung abzugehen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß der Kläger nicht nur Legatar sondern zugleich auch erbserklärter Erbe ist. Denn unabhängig von der in der Lehre ebenfalls umstrittenen Frage, ob es sich dabei im Zweifel um ein Vorausvermächtnis handelt oder ein 'Hineinvermächtnis' (unechtes Prälegat), das auf den Erbanteil anzurechnen ist und somit bloß eine Erbteilungsvorschrift darstellt (Ehrenzweig, Erbrecht 3 208 bzw. Gschnitzer a.a.O. 79;

Koziol-Welser a.a.O. 302; Welser a.a.O. Rdz 5 zu § 648), ändert sich durch eine solche Anordnung des Erblassers nichts an der Rechtsqualität des ruhenden Nachlasses (vgl. Welser, a.a.O., Rdz 1 zu § 550 Anh.) und damit auch nichts an der Passivlegitimation des Nachlasses, vertreten durch einen Verlassenschaftskurator oder durch die erbserklärten Erben, denen die Besorgung des Nachlasses übertragen wurde, zumindest soweit sie den Anspruch nicht anerkannt haben (vgl. JBl 1976, 371). Der Revisionswerber versucht schließlich noch aus der Entscheidung JBl 1958, 75, wonach der auf den Rechtsweg verwiesene Miterbe ein rechtliches Interesse an der Feststellungseines von den anderen Erben bestrittenen Eigentumsrechtes auch dann hat, wenn diesen die umstrittenen Sachen vermacht sind, abzuleiten, daß auch im umgekehrten Fall der letzwillig bedachte Miterbe seinen Anspruch unmittelbar gegen jenen Erben geltend machen können müsse, der zu Unrecht einen Eigentumsanspruch behauptet und aus diesem Grund die betreffenden Sachen in seinen Besitz nahm oder sich aneignete. Auch hier kann dem Revisionswerber nicht gefolgt werden, weil in dem der genannten Entscheidung zugrundeliegenden Fall der Nachlaß den Erben bereits eingeantwortet worden war.Koziol-Welser a.a.O. 302; Welser a.a.O. Rdz 5 zu Paragraph 648,), ändert sich durch eine solche Anordnung des Erblassers nichts an der Rechtsqualität des ruhenden Nachlasses vergleiche Welser, a.a.O., Rdz 1 zu Paragraph 550, Anh.) und damit auch nichts an der Passivlegitimation des Nachlasses, vertreten durch einen Verlassenschaftskurator oder durch die erbserklärten Erben, denen die Besorgung des Nachlasses übertragen wurde, zumindest soweit sie den Anspruch nicht anerkannt haben vergleiche JBl 1976, 371). Der Revisionswerber versucht schließlich noch aus der Entscheidung JBl 1958, 75, wonach der auf den Rechtsweg verwiesene Miterbe ein rechtliches Interesse an der Feststellungseines von den anderen Erben bestrittenen Eigentumsrechtes auch dann hat, wenn diesen die umstrittenen Sachen vermacht sind, abzuleiten, daß auch im umgekehrten Fall der letzwillig bedachte Miterbe seinen Anspruch unmittelbar gegen jenen Erben geltend machen können müsse, der zu Unrecht einen Eigentumsanspruch behauptet und aus diesem Grund die betreffenden Sachen in seinen Besitz nahm oder sich aneignete. Auch hier kann dem Revisionswerber nicht gefolgt werden, weil in dem der genannten Entscheidung zugrundeliegenden Fall der Nachlaß den Erben bereits eingeantwortet worden war.

Damit erweist sich aber die Revision als unberechtigt, weshalb ihr der Erfolg versagt werden mußte.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.