Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Cäcilia B***, 8010 Graz, Wastlergasse 4, vertreten durch Dr. Richard Benda, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Claudia K***-O***, 8570 Voitsberg, Burggasse 23a, vertreten durch Dr. Hugo Zenkner, Rechtsanwalt in Graz, wegen Herausgabe eines Fruchtgenußrechtes infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 25. November 1987, GZ 2 R 224/87-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 3. August 1987, GZ 11 Cg 189/86-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, verworfen.

Im übrigen wird der Revision teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten haben:

"Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin das ihr mit Testament des am 3.7.1985 verstorbenen Heinrich K*** vermachte Sublegat der Dienstbarkeit des Gebrauches an der Liegenschaft EZ 11 des Grundbuches der Katastralgemeinde Großwalz einzuräumen. Das Mehrbegehren auf Einräumung der Dienstbarkeit des Fruchtgenusses an der genannten Liegenschaft sowie auf Errichtung einer verbücherungsfähigen Amtsbestätigung wird abgewiesen."

Die Prozeßkosten aller Instanzen werden gegenseitig aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Der am 3. Juli 1985 verstorbene Heinrich K*** vermachte mit formgültiger letztwilliger Erklärung vom 26. März 1985 seiner Enkeltochter, der am 11. Mai 1969 geborenen Claudia K***-O***, die Liegenschaft EZ 11 KG Großwalz (Grundbuch Leibnitz) und fügte diesem Vermächtnis folgende Bedingung bei: "Das landwirtschaftliche und auch sonstige Nutzungsrecht dieser Liegenschaft Großwalz 11 wird Frau Cäcilia B***, geboren am 23.12.1930, wohnhaft Graz, Wastlergasse 4, auf deren Lebenszeit zugesprochen. Sollten bauliche Maßnahmen an dieser Liegenschaft notwendig werden, so ist die Nutzungsberechtigte verpflichtet, diese Maßnahmen zu treffen. Das Nutzungsrecht bezieht sich auch auf den gesamten Waldbestand. Steuern und sonstige Verpflichtungen gehen zu Lasten der Universalerbin." Der Erblasser bezeichnete zwar Claudia K***-O*** als Universalerbin, doch ist die mit "Testament" überschriebene letztwillige Erklärung unbestrittenermaßen als Kodizill zu werten. Die Vermächtnisnehmerin gab im Verlassenschaftsverfahren 1 A 368/85 des Bezirksgerichtes Voitsberg, in welchem sie durch ihre Mutter und bestellte Widerstreitsachwalterin Irene K***-O*** vertreten war, zum Recht der Cäcilia B***, der Lebensgefährtin des Erblassers, keine Erklärung ab. Das Verlassenschaftsgericht verwies Cäcilia B*** mit ihrem Antrag vom 29. Jänner 1986, "für das ihr im Testament des Erblassers vom 26.3.1985 ausgesetzte Sublegat des Fruchtgenußrechtes an der erbl. Liegenschaft EZ 11 KG Großwalz, Gerichtsbezirk Leibnitz, eine Amtsbestätigung nach § 178 AußerStrG sogleich auszustellen", auf den Rechtsweg und begründete dies mit der unklaren Rechtslage (Beschluß des Bezirksgerichtes Voitsberg vom 13. Februar 1986, 1 A 368/85-54). Auch eine Erbserklärung war in diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen.Der am 3. Juli 1985 verstorbene Heinrich K*** vermachte mit formgültiger letztwilliger Erklärung vom 26. März 1985 seiner Enkeltochter, der am 11. Mai 1969 geborenen Claudia K***-O***, die Liegenschaft EZ 11 KG Großwalz (Grundbuch Leibnitz) und fügte diesem Vermächtnis folgende Bedingung bei: "Das landwirtschaftliche und auch sonstige Nutzungsrecht dieser Liegenschaft Großwalz 11 wird Frau Cäcilia B***, geboren am 23.12.1930, wohnhaft Graz, Wastlergasse 4, auf deren Lebenszeit zugesprochen. Sollten bauliche Maßnahmen an dieser Liegenschaft notwendig werden, so ist die Nutzungsberechtigte verpflichtet, diese Maßnahmen zu treffen. Das Nutzungsrecht bezieht sich auch auf den gesamten Waldbestand. Steuern und sonstige Verpflichtungen gehen zu Lasten der Universalerbin." Der Erblasser bezeichnete zwar Claudia K***-O*** als Universalerbin, doch ist die mit "Testament" überschriebene letztwillige Erklärung unbestrittenermaßen als Kodizill zu werten. Die Vermächtnisnehmerin gab im Verlassenschaftsverfahren 1 A 368/85 des Bezirksgerichtes Voitsberg, in welchem sie durch ihre Mutter und bestellte Widerstreitsachwalterin Irene K***-O*** vertreten war, zum Recht der Cäcilia B***, der Lebensgefährtin des Erblassers, keine Erklärung ab. Das Verlassenschaftsgericht verwies Cäcilia B*** mit ihrem Antrag vom 29. Jänner 1986, "für das ihr im Testament des Erblassers vom 26.3.1985 ausgesetzte Sublegat des Fruchtgenußrechtes an der erbl. Liegenschaft EZ 11 KG Großwalz, Gerichtsbezirk Leibnitz, eine Amtsbestätigung nach Paragraph 178, AußerStrG sogleich auszustellen", auf den Rechtsweg und begründete dies mit der unklaren Rechtslage (Beschluß des Bezirksgerichtes Voitsberg vom 13. Februar 1986, 1 A 368/85-54). Auch eine Erbserklärung war in diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen.

Hierauf brachte Cäcilia B*** am 27. Mai 1986 gegen den durch einen Kurator zu vertretenden Nachlaß die Vermächtnisklage mit dem Begehren ein, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei das mit Testament vom 26. März 1985 ihr vermachte Legat (Sublegat) des Fruchtgenusses an der obgenannten Liegenschaft EZ 11 Großwalz mit dem Haus Großwalz 11 der Gemeinde Schloßberg, Bezirk Leibnitz, herauszugeben und eine verbücherungsfähige Amtsbestätigung zu errichten. Nach den Behauptungen der Klägerin handelte es sich bei dem ihr letztwillig vermachten Nutzungsrecht, welches bereits fällig sei, um die Dienstbarkeit des Fruchtgenusses.

Mit der Zustellung der Klage wurde auf Ersuchen der Klägerin zugewartet. Nachdem das Verlassenschaftsgericht am 1. Juli 1986 den Nachlaß dem (inzwischen erbserklärten) gesetzlichen Alleinerben Heinz K***-O***, dem Sohn des Erblassers und Vater der Beklagten, eingeantwortet und gleichzeitig der mj. Vermächtnisnehmerin eine Amtsurkunde gemäß § 178 AußStrG ausgestellt hatte, mit der diese beim Grundbuchsgericht (Bezirksgericht Leibnitz) die Einverleibung des Liegenschaftseigentums an der EZ 11 KG Großwalz erwirken kann, beantragte die Klägerin am 30. Oktober 1986 unter gleichzeitiger "Richtigstellung der Parteienbezeichnung" die Zustellung der Klage an die mj. Vermächtnisnehmerin. Das Erstgericht entsprach diesem Antrag.Mit der Zustellung der Klage wurde auf Ersuchen der Klägerin zugewartet. Nachdem das Verlassenschaftsgericht am 1. Juli 1986 den Nachlaß dem (inzwischen erbserklärten) gesetzlichen Alleinerben Heinz K***-O***, dem Sohn des Erblassers und Vater der Beklagten, eingeantwortet und gleichzeitig der mj. Vermächtnisnehmerin eine Amtsurkunde gemäß Paragraph 178, AußStrG ausgestellt hatte, mit der diese beim Grundbuchsgericht (Bezirksgericht Leibnitz) die Einverleibung des Liegenschaftseigentums an der EZ 11 KG Großwalz erwirken kann, beantragte die Klägerin am 30. Oktober 1986 unter gleichzeitiger "Richtigstellung der Parteienbezeichnung" die Zustellung der Klage an die mj. Vermächtnisnehmerin. Das Erstgericht entsprach diesem Antrag.

Die nunmehrige Beklagte beantragte in der mündlichen Streitverhandlung die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete ein, sie sei selbst noch nicht Liegenschaftseigentümerin geworden und deshalb zur Klage nicht passiv legitimiert; außerdem handle es sich bei dem der Klägerin vom Erblasser eingeräumten Nutzungsrecht bloß um eine "persönliche Gebrauchsdienstbarkeit", welche nach dem Willen des Erblassers auf der - im übrigen anderweitig

belasteten - Liegenschaft nicht verbüchert werden sollte. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Heinrich K*** war an Anton R*** mit dem Ersuchen

herangetreten, daß er seine handschriftlichen Aufzeichnungen auf der Maschine herunterschreiben solle. Heinrich K*** hatte nämlich seine Aufzeichnungen für den Notar in Kurrentschrift verfaßt gehabt. Heinrich K*** und Anton R*** sind Punkt für Punkt die handschriftlichen Aufzeichnungen des Heinrich K*** durchgegangen und Anton R*** schrieb diese mit Maschine. Heinrich K*** machte auch noch Abänderungen und Hinzufügungen zu seinem handschriftlichen Testament während des Maschinschreibens. Der Teil des Testamentes über den Alleinbesitz des landwirtschaftlichen Anwesens Großwalz Nr. 11 ist jedoch ident mit seinem handschriftlichen Testament in Kurrentschrift. Beim Schreiben des Testamentes durch Anton R*** war die Klägerin anwesend. Sie wollte ursprünglich dieses Nutzungsrecht gar nicht haben und meinte, daß dieses für sie eine Belastung sei. Heinrich K*** hat jedoch darauf bestanden, daß das Nutzungsrecht hineingeschrieben wird. Hiebei erklärte Heinrich K***, daß die Klägerin das Nutzungsrecht annehmen sollte, nämlich schon für den Fall, daß sie in Not geraten sollte. Heinrich K*** hatte eine gewisse Bauernschläue und kannte sich für seine Verhältnisse recht gut aus. Er hatte zu seinem Enkelkind ein inniges Verhältnis. Heinrich K*** hatte gewisse Prinzipien, weshalb der Klägerin eine Wohnung nicht unentgeltlich überlassen wurde, sondern mit ihr ein Mietvertrag abgeschlossen wurde.

Im Rahmen der Beweiswürdigung brachte das Erstgericht zum Ausdruck, daß es festgestellt wissen will, dem Heinrich K*** sei der Unterschied zwischen Nutzungsrecht und Fruchtgenuß bekannt gewesen. Er habe den Begriff Nutzungsrecht rechtlich richtig verstanden. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, es handle sich bei dem der Klägerin wirksam vermachten Recht nicht um ein Fruchtgenußrecht, sondern bloß um ein Gebrauchsrecht, dessen Herausgabe nicht in Betracht komme und bezüglich dessen auch keine Amtsbestätigung errichtet werden könne.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes über den es entschied, S 300.000,- übersteigt.

Das Berufungsgericht prüfte von Amts wegen die Folgen der von der Klägerin vorgenommenen Änderung der beklagten Partei vor Zustellung der Klage und verneinte eine darin gelegene Nichtigkeit. Es handle sich bei der vor Streitanhängigkeit vorgenommenen Änderung der Partei - statt der zulässigen Zurücknahme der Klage gegen die ursprüngliche beklagte Partei und Neueinbringung der Klage - bloß um einen ungerügt gebliebenen und von Amts wegen nicht aufzugreifenden Formverstoß.

In der Sache selbst legte das Berufungsgericht die letztwillige Verfügung des Heinrich K*** vom 3. Juli 1985 dahin aus, daß der Klägerin dadurch das Sublegat des Fruchtgenusses an der Liegenschaft EZ 11 des Grundbuches der Katastralgemeinde Großwalz vermacht worden sei. Wollte man das Begehren der Klägerin auf "Herausgabe des Fruchtgenusses" sinnvoll verstehen, dann könne dies nur im Sinne einer Besitzeinräumung an der Liegenschaft oder, bei weitester Interpretation, der Unterlassung jeder Behinderung der Servitutsausübung geschehen. Der mit einem Fruchtgenußrecht an einer Liegenschaft bedachte Legatar habe das Recht auf Überlassung der Liegenschaft zum fruchtgenußweisen Besitz. Dieser Besitz sei aber mit dem Tod des früheren Liegenschaftseigentümers auf den Nachlaß übergegangen, an dessen Stelle mit der Einantwortung der Erbe getreten sei. Es sei aber nicht behauptet worden, daß die Beklagte Vermächtnisnehmerin die Liegenschaft bereits aus dem Nachlaß in Besitz genommen habe und daß sie die Ausübung des Fruchtgenusses durch die Klägerin nicht dulde oder dies störe. Das Herausgabebegehren müsse daher abgewiesen werden.

Eine verbücherungsfähige Amtsurkunde könne die Beklagte keinesfalls errichten. Sinnvoller Weise müßte der zweite Teil des Klagebegehrens - ungeachtet seiner neuen Formulierung im Berufungsantrag auf Klagestattgebung in modifiziertem Umfang durch Einräumung eines Fruchtgenußrechtes und grundbücherlicher Sicherstellung, wobei die Klägerin berechtigt sei, eine Amtsbestätigung vom Verlassenschaftsgericht einzuholen - so verstanden werden, daß die Klägerin die Verurteilung bzw. Verpflichtung der Beklagten begehrt, der Ausstellung einer Amtsurkunde gemäß § 178 AußStrG zur Eintragung im Grundbuch zuzustimmen. Das Begehren nach einer derartigen Amtsbestätigung sei aber nicht zielführend, weil ein Recht, daß bisher an der Liegenschaft nicht bestanden habe, auf Grund einer solchen Amtsbestätigung des Verlassenschaftsgerichtes nicht einverleibt werden könnte. Ein Fruchtgenußrecht sei aber bisher an der Liegenschaft nicht einverleibt gewesen, und könne daher auch nicht auf Grund einer Amtsurkunde übertragen werden. Nur die Übertragung eines bücherlichen Rechtes könne aber auf Grund einer solchen Amtsurkunde erfolgen (SZ 25/15). Eine allgemeine, d.h. im Gegensatz zu der nur gegen den bücherlichen Eigentümer zulässigen Servitutsklage ein rechtliches Interesse im Sinne des § 228 ZPO voraussetzende Vermächtnisfeststellungsklage liege nicht vor. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, in eventu wegen Nichtigkeit, mit dem Antrag, dem Klagebegehren stattzugeben, in eventu das Verfahren als nichtig aufzuheben.Eine verbücherungsfähige Amtsurkunde könne die Beklagte keinesfalls errichten. Sinnvoller Weise müßte der zweite Teil des Klagebegehrens - ungeachtet seiner neuen Formulierung im Berufungsantrag auf Klagestattgebung in modifiziertem Umfang durch Einräumung eines Fruchtgenußrechtes und grundbücherlicher Sicherstellung, wobei die Klägerin berechtigt sei, eine Amtsbestätigung vom Verlassenschaftsgericht einzuholen - so verstanden werden, daß die Klägerin die Verurteilung bzw. Verpflichtung der Beklagten begehrt, der Ausstellung einer Amtsurkunde gemäß Paragraph 178, AußStrG zur Eintragung im Grundbuch zuzustimmen. Das Begehren nach einer derartigen Amtsbestätigung sei aber nicht zielführend, weil ein Recht, daß bisher an der Liegenschaft nicht bestanden habe, auf Grund einer solchen Amtsbestätigung des Verlassenschaftsgerichtes nicht einverleibt werden könnte. Ein Fruchtgenußrecht sei aber bisher an der Liegenschaft nicht einverleibt gewesen, und könne daher auch nicht auf Grund einer Amtsurkunde übertragen werden. Nur die Übertragung eines bücherlichen Rechtes könne aber auf Grund einer solchen Amtsurkunde erfolgen (SZ 25/15). Eine allgemeine, d.h. im Gegensatz zu der nur gegen den bücherlichen Eigentümer zulässigen Servitutsklage ein rechtliches Interesse im Sinne des Paragraph 228, ZPO voraussetzende Vermächtnisfeststellungsklage liege nicht vor. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, in eventu wegen Nichtigkeit, mit dem Antrag, dem Klagebegehren stattzugeben, in eventu das Verfahren als nichtig aufzuheben.

Die Beklagte begehrt, der Revision nicht Folge zu geben.

Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. Im ürigen ist die Revision teilweise berechtigt.

a) Zur Revision wegen Nichtigkeit:

Aus § 519 Z 2 ZPO folgt, daß ein vom Berufungsgericht verneinter, im Verfahren erster Instanz unterlaufener Nichtigkeitsgrund im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann (MGA JN-ZPO13 § 519 ZPO/7 und 8 sowie § 503 Z 1 ZPO/3). Die hilfsweise auf Nichtigkeit gestützte Revision war daher zu verwerfen.Aus Paragraph 519, Ziffer 2, ZPO folgt, daß ein vom Berufungsgericht verneinter, im Verfahren erster Instanz unterlaufener Nichtigkeitsgrund im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann (MGA JN-ZPO13 Paragraph 519, ZPO/7 und 8 sowie Paragraph 503, Ziffer eins, ZPO/3). Die hilfsweise auf Nichtigkeit gestützte Revision war daher zu verwerfen.

b) Zur Revision im übrigen:

Gemäß § 649 ABGB kann der Erblasser die Erfüllung eines (weiteren) Vermächtnisses auch einem Legatar besonders auftragen. Nimmt der Vermächtnisnehmer das Legat an, so muß er das ihm aufgetragene Vermächtnis gemäß § 650 ABGB erfüllen; andernfalls müßte er das ihm zugefallene Vermächtnis dem darauf gewiesenen Vermächtnisnehmer überlassen. Die vorliegende Klage ist daher als eine solche auf Gewährung des der Klägerin eingeräumten Sublegates anzusehen. Es handelt sich dabei um eine gegen die Beklagte als Hauptvermächtnisnehmerin gerichtete Leistungsklage auf Erfüllung des Sublegates. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vermächtnisnehmerin selbst bereits Eigentümerin der ihr vermachten Liegenschaft geworden ist. Sie hat vielmehr - wenn sie, wie im vorliegenden Fall, das Vermächtnis nicht ausgeschlagen hat - die Pflicht, sich dieses Eigentum (hier: durch Benützung der bereits vorliegenden Amtsbestätigung gemäß § 178 AußStrG) zu verschaffen und sodann das Sublegat - sei es ein Fruchtgenußrecht, sei es ein Gebrauchsrecht (worauf noch zurückzukommen sein wird) der Klägerin einzuräumen. In diesem Sinn ist der erste Teil des Klagebegehrens zu verstehen, wobei es nicht schadet, daß die Klägerin dabei statt des Wortes "einräumen" (siehe § 350 Abs.1 EO) den Ausdruck "herausgeben" wählte. Sowohl das Gebrauchsrecht als auch das Fruchtgenußrecht sind dingliche Rechte, zu deren Begründung auch die bücherliche Eintragung gehört und die daher die Beklagte bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Sublegates zu bewirken hat. Im Unterlassungsfall wäre ein darauf gerichtetes Urteil nach den Bestimmungen des dritten Abschnittes des ersten Teiles der Exekutionsordnung, gegebenenfalls nach den Vorschriften des § 350 Abs.3 EO im Zusammenhang mit der bereits vorliegenden, die Verbücherung des Eigentumsrechtes der Beklagten an der vermachten Liegenschaft ermöglichende Amtsbestätigung zu bewirken.Gemäß Paragraph 649, ABGB kann der Erblasser die Erfüllung eines (weiteren) Vermächtnisses auch einem Legatar besonders auftragen. Nimmt der Vermächtnisnehmer das Legat an, so muß er das ihm aufgetragene Vermächtnis gemäß Paragraph 650, ABGB erfüllen; andernfalls müßte er das ihm zugefallene Vermächtnis dem darauf gewiesenen Vermächtnisnehmer überlassen. Die vorliegende Klage ist daher als eine solche auf Gewährung des der Klägerin eingeräumten Sublegates anzusehen. Es handelt sich dabei um eine gegen die Beklagte als Hauptvermächtnisnehmerin gerichtete Leistungsklage auf Erfüllung des Sublegates. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vermächtnisnehmerin selbst bereits Eigentümerin der ihr vermachten Liegenschaft geworden ist. Sie hat vielmehr - wenn sie, wie im vorliegenden Fall, das Vermächtnis nicht ausgeschlagen hat - die Pflicht, sich dieses Eigentum (hier: durch Benützung der bereits vorliegenden Amtsbestätigung gemäß Paragraph 178, AußStrG) zu verschaffen und sodann das Sublegat - sei es ein Fruchtgenußrecht, sei es ein Gebrauchsrecht (worauf noch zurückzukommen sein wird) der Klägerin einzuräumen. In diesem Sinn ist der erste Teil des Klagebegehrens zu verstehen, wobei es nicht schadet, daß die Klägerin dabei statt des Wortes "einräumen" (siehe Paragraph 350, Absatz eins, EO) den Ausdruck "herausgeben" wählte. Sowohl das Gebrauchsrecht als auch das Fruchtgenußrecht sind dingliche Rechte, zu deren Begründung auch die bücherliche Eintragung gehört und die daher die Beklagte bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Sublegates zu bewirken hat. Im Unterlassungsfall wäre ein darauf gerichtetes Urteil nach den Bestimmungen des dritten Abschnittes des ersten Teiles der Exekutionsordnung, gegebenenfalls nach den Vorschriften des Paragraph 350, Absatz 3, EO im Zusammenhang mit der bereits vorliegenden, die Verbücherung des Eigentumsrechtes der Beklagten an der vermachten Liegenschaft ermöglichende Amtsbestätigung zu bewirken.

Das Begehren auf Ausstellung einer Amtsbestätigung, das sinnvoller Weise in ein solches auf Zustimmung zur Ausstellung einer solchen umgedeutet werden kann, nicht aber in ein solches auf Ausstellung einer grundbuchsfähigen Urkunde (wie es die Klägerin im Revisionsverfahren unternimmt) ist aber aus den bereits vom Berufungsgericht zutreffend dargestellten Gründen nicht zielführend, weil nach ständiger Rechtsprechung eine solche Amtsbestätigung zur Verbücherung eines erst neu zu begründenden Rechtes nicht geeignet ist (SZ 25/15). Das darauf gerichtete Klagebegehren wurde daher von den Vorinstanzen zutreffen abgewiesen.

Da sich die Dienstbarkeit des Gebrauches nach § 504 ABGB von der der Fruchtnießung nach § 509 ABGB nur dem Umfang, nicht aber dem Inhalt nach unterscheidet (Klang in Klang2 II 579; Ehrenzweig, Privatrecht I/2, 337), stellt die persönliche Dienstbarkeit des Gebrauches gegenüber der des Fruchtgenusses ein Minus und kein Aliud dar.Da sich die Dienstbarkeit des Gebrauches nach Paragraph 504, ABGB von der der Fruchtnießung nach Paragraph 509, ABGB nur dem Umfang, nicht aber dem Inhalt nach unterscheidet (Klang in Klang2 römisch zwei 579; Ehrenzweig, Privatrecht I/2, 337), stellt die persönliche Dienstbarkeit des Gebrauches gegenüber der des Fruchtgenusses ein Minus und kein Aliud dar.

Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes erblickt aber der Oberste Gerichtshof indem der Klägerin vom Erblasser zugedachten Sublegat nur die Anordnung eines Gebrauchsrechtes im Sinne des § 504 ABGB, nicht aber ein Fruchtgenußrecht im Sinne der §§ 509 ff ABGB. Zunächst ist darauf zu verweisen, daß in der Formulierung der letztwilligen Verfügung sowohl Elemente eines Fruchtgenußrechtes (Gebäudeerhaltung durch die Nutzungsberechtigte) enthalten sind als auch solche, die gegen ein Fruchtgenußrecht sprechen (Pficht zur Tragung der Steuern und sonstigen Lasten durch die zukünftige Liegenschaftseigentümerin). Es ist aber auch der vom Erstgericht festgestellte Umstand zu berücksichtigen, daß dem Erblasser der Unterschied zwischen Fruchtgenuß und Nutzungsrecht bekannt war und daß er den Ausdruck Nutzungsrecht im rechtlich richtigen Sinn, d.h. im Sinne eines Gebrauchsrechtes nach § 504 ABGB gebrauchen wollte. Im Lichte dieser Feststellung verbietet sich die Auslegung des der Klägerin zugedachten Rechtes als die dem Inhalt nach umfassendere Servitut des Fruchtgenusses. Damit im Einklang stehen auch die erstgerichtlichen Feststellungen, der Erblasser sei der Beklagten als seinem Enkelkind sehr zugetan gewesen und er habe der Klägerin auf Grund seiner Prinzipien nicht einmal eine Wohnung unentgeltlich zukommen lassen.Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes erblickt aber der Oberste Gerichtshof indem der Klägerin vom Erblasser zugedachten Sublegat nur die Anordnung eines Gebrauchsrechtes im Sinne des Paragraph 504, ABGB, nicht aber ein Fruchtgenußrecht im Sinne der Paragraphen 509, ff ABGB. Zunächst ist darauf zu verweisen, daß in der Formulierung der letztwilligen Verfügung sowohl Elemente eines Fruchtgenußrechtes (Gebäudeerhaltung durch die Nutzungsberechtigte) enthalten sind als auch solche, die gegen ein Fruchtgenußrecht sprechen (Pficht zur Tragung der Steuern und sonstigen Lasten durch die zukünftige Liegenschaftseigentümerin). Es ist aber auch der vom Erstgericht festgestellte Umstand zu berücksichtigen, daß dem Erblasser der Unterschied zwischen Fruchtgenuß und Nutzungsrecht bekannt war und daß er den Ausdruck Nutzungsrecht im rechtlich richtigen Sinn, d.h. im Sinne eines Gebrauchsrechtes nach Paragraph 504, ABGB gebrauchen wollte. Im Lichte dieser Feststellung verbietet sich die Auslegung des der Klägerin zugedachten Rechtes als die dem Inhalt nach umfassendere Servitut des Fruchtgenusses. Damit im Einklang stehen auch die erstgerichtlichen Feststellungen, der Erblasser sei der Beklagten als seinem Enkelkind sehr zugetan gewesen und er habe der Klägerin auf Grund seiner Prinzipien nicht einmal eine Wohnung unentgeltlich zukommen lassen.

Dem Klagebegehren konnte daher nur teilweise, nämlich insoweit stattgegeben werden, als die Beklagte als mit dem zugunsten der Klägerin vorgesehenen Sublegat vom Erblasser belastet zur Einräumung der Dienstbarkeit des Gebrauches verurteilt wurde.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 43 Abs.1 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 43, Absatz eins und 50 ZPO.