Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden (gefährdeten) Partei Dr. Rudolf E*****, vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei (Gegner der gefährdeten Partei) „W*****“ G*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Heimo Fürlinger und Dr. Alfred Thewanger, Rechtsanwälte in Linz, wegen Übergabe einer Wohnung und Unterlassung (Streitwert 215.612,83 S) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgerichts vom 9. November 1981, GZ 4 R 192/81-8, womit der Beschluss des Landesgerichts Linz vom 16. Oktober 1981, GZ 9 Cg 827/81-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Unterlassungsbegehrens gleichen Inhalts hat das Erstgericht der Beklagten mit einstweiliger Verfügung verboten, über die Wohnung „top 1 Nr. 2“ im ersten Wohngeschoss mit einer Wohnfläche von 91,5 m² samt dem Garagenplatz Nr 2 im Ausmaß von ca 30 m² im Bauvorhaben ***** auf der Parzelle 1045/2 EZ 639 der Katastralgemeinde ***** rechtsgeschäftlich, insbesondere durch Verkauf an Dritte vom Kläger verschiedene Personen und durch Abänderung des Wohnungsgrundrissplans und der Ausstattungsliste zu verfügen. Zugleich wurde dem Kläger der Erlag einer Sicherheit von 30.000 S binnen 14 Tagen aufgetragen, widrigens die einstweilige Verfügung, die für die Zeit bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreits, längstens bis zum 1. Dezember 1983 getroffen wurde, auf Antrag aufgehoben würde.

Das Erstgericht sah als bescheinigt an:

Am 9. Mai 1978 kam zwischen dem Kläger und der Beklagten (als Wohnungseigentumsorganisator) eine Vereinbarung zustande. Die Beklagte verpflichtete sich, die Wohnung (mit ca 91,05 m² Wohnfläche im 1. Wohngeschoss Nr 2 mit der Garagenhalle Nr 2 - ca 30 m²) zur Begründung von Wohnungseigentum nach ihren „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Erwerb geförderter Wohnungen“ zu errichten und dem Kläger zu übergeben. Im Punkt 2 dieser Bedingungen ist der Kaufpreis aufgeschlüsselt und festgehalten, dass als Kaufpreis vom Kläger für die vorläufigen Baukosten bei Baubeginn an Eigenmitteln für die Wohnfläche 64.000 S und für die Garagenhalle 8.500 S (zusammen 72.500 S) zu leisten sind. Bei der Angabe dieser Beträge wurde nicht auf eine Umsatzsteuer hingewiesen. Der Text lautete:

„2.1.2              Vorläufige Baukosten (Preisbasis 1. 4. 1978)

              je m² Nutzfläche S 7.030,--, S 2.820,-- Ga.Ha.,

              daher insgesamt für ca. 91,5 m² S 640.100,--,

              S 84.600,--.“

„2.2.2.1              Eigenmittel für vorläufige Baukosten,

              fällig spätestens bei Baubeginn              S 64.000,--

              S 8.500,-- Ga.Ha.“

Am 2. September 1981 gab die Beklagte dem Kläger die bei Baubeginn zu leistenden Eigenmittel für die vorläufigen Baukosten mit 100.542 S bekannt und forderte die Zahlung bis spätestens 24. Februar 1981. Auf das Ersuchen des Klägers um Aufklärung, wie es zu einer Erhöhung um über 38 % komme, obgleich der Baukostenindex inzwischen nur um 15,55 % gestiegen sei, um welchen Prozentsatz er seinen Eigenmittelanteil erhöhen und bezahlen werde, teilte die Beklagte dem Kläger am 24. Februar 1981 mit, bei der Vorschreibung des Eigenmittelanteils sei von den ab 1. Juli 1980 vom Amt der oberösterreichischen Landesregierung anerkannten Baukostensätzen von 10.018 S für Wohnflächen, 7.514 S für die Loggia und 3.584,40 S für den Garagenplatz auszugehen. Der Kläger überwies am 3. März 1981 83.740 S an die Beklagte. Diese wies den Kläger am 18. März 1981 und am 2. April 1981 darauf hin, dass die Preisbasis nach den „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ die Umsatzsteuer nicht einschließe und forderte am 7. September 1981 unter Setzung einer Nachfrist bis 15. September 1981 die Bezahlung des infolge einer Zinsengutschrift auf 15.802 S verringerten rückständigen Betrags an vorläufigen Baukosten. Zugleich drohte sie mit dem Hinweis auf die große Nachfrage für den Fall, dass der ausstehende Betrag nicht einlange, den Rücktritt vom Vertrag an. Am 21. September 1981 verständigte die Beklagte den Kläger davon, dass sie das Finanzamt von der Vertragsauflösung verständigt und dem Kläger die aus der Eigenmittelabrechnung ersichtlichen Beträge zurücküberwiesen habe. Der Kläger verlangte am 22. September 1981 Vertragszuhaltung und Aufklärung. Zugleich bezahlte er unter Vorbehalt der Rückforderung den Betrag von 15.500 S. Diesen Betrag und die Eigenmittel des Klägers von 200.112,83 S überwies die Beklagte an den Kläger. Sie gab die von ihm am 23. September 1981 geforderte Erklärung, wonach die Mitteilung der Vertragsauflösung als gegenstandslos zu betrachten sei, nicht ab.

Das Erstgericht meinte, ein wirksamer Rücktritt vom Vertrag sei nicht anzunehmen. Der Kläger habe den Anspruch aus dem bestehenden Wohnungseigentums-verschaffungsvertrag ausreichend bescheinigt. Da die Beklagte angedroht habe, die Wohnung wegen der großen Nachfrage gleich weiter zu verkaufen, sei auch die Anspruchsgefährdung dargetan, der Kläger habe allerdings eine angemessene Sicherheit von 30.000 S zu erlegen. Dass der Kläger an vereinbarten Zahlungen einen weiteren Betrag zur Abdeckung vorläufiger Baukosten entrichten sollte und in Rückstand geraten sei, habe sich nicht ergeben.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der Beklagten nur insoweit Folge, als es den Betrag der vom Kläger zu leistenden Sicherheit auf 35.000 S erhöhte. Das Rekursgericht hielt der Ansicht der Beklagten, sie habe mit dem Kläger den Erwerb einer geförderten Wohnung auf der Basis der jeweils geltenden Richtsätze der oberösterreichischen Landesregierung vereinbart, die die Grundlage der Berechnung ihrer Baukostenvorschreibung darstellten, entgegen, dass der von ihr zum Nachweis ihrer Behauptung geführte Punkt IV der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ der Urkunde (Beil ./B) nicht zu entnehmen sei. Es sei dort kein Verweis auf die Bestimmungen des Wohnbauförderungsgesetzes 1968 und des Gesetzes über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen vom 29. Februar 1940 samt Durchführungsverordnungen vorhanden. Die Beklagte könne nicht mit Berufung auf erhöhte Höchstbeträge für Baukosten, die von der Landesregierung noch als förderungswürdig anerkannt würden, von ihren Vertragspartnern Zahlung erhöhter Beträge an vorläufigen Baukosten begehren. Es sei daher nicht bescheinigt, dass sich der Kläger im Leistungsverzug befand und ein Rücktritt vom Vertrag wirksam erklärt werden konnte. Der Kläger habe Anspruch darauf, dass der Vertrag aufrecht bleibe. Als Sicherungsmittel sei das vom Erstgericht erlassene Verfügungsverbot geeignet. die Gefahr eines drohenden unwiderbringlichen Schadens sei bescheinigt, weil die Beklagte die Wohnung an Dritte verkaufen wolle und zu besorgen sei, dass Veränderungen am Wohnungsgrundriss durch Umbauten oder an der Ausstattungsliste auf Kosten eines Interessenten erfolgen, bevor der Rechtsstreit beendet sei. Das Verfügungsverbot sei trotz Bezeichnung der Wohnung mit „top 1 Nr. 2“ ausreichend deutlich, weil die Beklagte selbst für die exakt beschriebene Wohnung die Bezeichnung „top Nr. 1“ verwendete. Die Sicherheit von 30.000 S reiche für allfällige Ersatzansprüche der Beklagten nicht völlig aus und sei um 5.000 S zu erhöhen.Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs der Beklagten nur insoweit Folge, als es den Betrag der vom Kläger zu leistenden Sicherheit auf 35.000 S erhöhte. Das Rekursgericht hielt der Ansicht der Beklagten, sie habe mit dem Kläger den Erwerb einer geförderten Wohnung auf der Basis der jeweils geltenden Richtsätze der oberösterreichischen Landesregierung vereinbart, die die Grundlage der Berechnung ihrer Baukostenvorschreibung darstellten, entgegen, dass der von ihr zum Nachweis ihrer Behauptung geführte Punkt römisch vier der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ der Urkunde (Beil ./B) nicht zu entnehmen sei. Es sei dort kein Verweis auf die Bestimmungen des Wohnbauförderungsgesetzes 1968 und des Gesetzes über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen vom 29. Februar 1940 samt Durchführungsverordnungen vorhanden. Die Beklagte könne nicht mit Berufung auf erhöhte Höchstbeträge für Baukosten, die von der Landesregierung noch als förderungswürdig anerkannt würden, von ihren Vertragspartnern Zahlung erhöhter Beträge an vorläufigen Baukosten begehren. Es sei daher nicht bescheinigt, dass sich der Kläger im Leistungsverzug befand und ein Rücktritt vom Vertrag wirksam erklärt werden konnte. Der Kläger habe Anspruch darauf, dass der Vertrag aufrecht bleibe. Als Sicherungsmittel sei das vom Erstgericht erlassene Verfügungsverbot geeignet. die Gefahr eines drohenden unwiderbringlichen Schadens sei bescheinigt, weil die Beklagte die Wohnung an Dritte verkaufen wolle und zu besorgen sei, dass Veränderungen am Wohnungsgrundriss durch Umbauten oder an der Ausstattungsliste auf Kosten eines Interessenten erfolgen, bevor der Rechtsstreit beendet sei. Das Verfügungsverbot sei trotz Bezeichnung der Wohnung mit „top 1 Nr. 2“ ausreichend deutlich, weil die Beklagte selbst für die exakt beschriebene Wohnung die Bezeichnung „top Nr. 1“ verwendete. Die Sicherheit von 30.000 S reiche für allfällige Ersatzansprüche der Beklagten nicht völlig aus und sei um 5.000 S zu erhöhen.

Diesen Beschluss bekämpft die Beklagte mit ihrem Revisionsrekurs.

Das Rechtsmittel ist zulässig, weil keine vollständige Bestätigung der Entscheidung des Erstgerichts erfolgte sondern die zweite Instanz die Sicherheit erhöhte (SZ 49/70; ÖBl 1978, 104 ua), aber nicht gerechtfertigt.

Dass sich die Beklagte schriftlich verpflichtet hat, eine bestimmte Wohnung zu errichten, dem Kläger zu übergeben und daran das Wohnungseigentumsrecht einzuräumen (§ 23 Abs 1 WEG), wurde von ihr nicht in Abrede gestellt.Dass sich die Beklagte schriftlich verpflichtet hat, eine bestimmte Wohnung zu errichten, dem Kläger zu übergeben und daran das Wohnungseigentumsrecht einzuräumen (Paragraph 23, Absatz eins, WEG), wurde von ihr nicht in Abrede gestellt.

Der Annahme der von den Tatsacheninstanzen zugrunde gelegten Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts durch die Beklagte als Wohnungseigentumsorganisator an den Kläger, der nach den dem Vertrag zugrunde gelegten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ der Beklagten als Wohnungseigentumsbewerber anzusehen ist, steht nichts entgegen. Der Kläger hatte danach zahlenmäßig bestimmt vereinbarte Beträge für die Grund-, Bau- und sonstigen Kosten zu leisten. Er hat bescheinigt, dass er der vertraglichen Verbindlichkeit entsprochen und die Beträge an vorläufigen Baukosten entrichtet hat, die bestimmt vereinbart waren.

Der Ansicht der Beklagten, aus der Vertragsbedingung 2.4 ergebe sich, dass auch die bei Baubeginn fälligen Eigenmittel für vorläufige Baukosten den jeweils festgesetzten angemessenen Gesamtbaukosten nach § 2 Abs 2 Wohnbauförderungsgesetz 1968 BGBl 280/1967 anzupassen und daher mit der Verordnung der oberösterreichischen Landesregierung vom 23. Juni 1980 betreffend die Festsetzung der angemessenen Gesamtbaukosten und der Ausstattung LGBl 1980/44 deren Ansätzen (§ 1 Abs 1 lit d, Abs 2 und Abs 3 lit a, aa) entsprechend zu erhöhen sind, kann nicht gefolgt werden. Nach dem Inhalt der von der Beklagten verwendeten, der Vereinbarung zugrunde gelegten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ wird zwischen der vorläufigen Vorschreibung für Eigenmittelleistung für die Baukosten unter Berücksichtigung der bestimmt angegebenen Preisbasis und der Finanzierung des Bauvorhabens mit Hilfe der Wohnbauförderung 1968 einerseits und dem erst aus der Endabrechnung zu ermittelnden endgültigen Ausmaß der Baukosteneigenmittelleistung als Differenz zwischen den anteiligen Baukosten und der für die Wohnung erreichten Darlehensdeckung unterschieden. Für die Gestaltung der Gesamtbaukosten und die Finanzierung der Wohnung sind die Bestimmungen des Wohnbauförderungsgesetzes 1968 und des Gesetzes über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen vom 29. Februar 1940, samt Durchführungsverordnungen, jeweils in den geltenden Fassungen maßgeblich erklärt. Jede Unklarheit bei der Auslegung dieser Vertragsschablone müsste sich zum Nachteil der Beklagten auswirken, die sich ihrer bediente. Selbst wenn aber die Beklagte damit gemeint hätte, sie binde ihren Vertragspartner an die nach § 2 Abs 2 WBFG mit Verordnung der Landesregierung erfolgten Festsetzungen der angemessenen Gesamtbaukosten je Quadratmeter, ist für sie nichts zu gewinnen. Einerseits geht keineswegs deutlich aus dem Hinweis auf Durchführungsverordnungen zum WBFG hervor, dass der Wohnungseigentumsbewerber an vorläufigen Baukosten die Höchstsätze der angemessenen Gesamtbaukosten zu entrichten hätte, wenn die Preisbasis zum 1. April 1978 nach 2.1.2. der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ Beilage ./B auf der Grundlage der erst am 1. August 1978 in Kraft getretenen Gesamtbaukosten- und Ausstattungsverordnung vom 26. Juni 1978, LGBl OÖ 1978/38 erstellt war und nicht den Höchstsätzen der vorangegangenen Verordnung vom 23. Mai 1977 LGBl OÖ 1977/22 entsprach. Andererseits ist für die hier allein wesentliche Frage der Wirksamkeit des Vertragsrücktritts durch den beklagten Wohnungseigentumsorganisator zu beachten, dass ein Verzug des Wohnungseigentumsbewerbers mit der Zahlung der nicht zahlenmäßig bestimmt vereinbarten Beträge an Baukosten im Sinne des § 23 Abs 2 WEG als tauglicher Rücktrittsgrund ausscheidet, wenn die zahlenmäßig bestimmt vereinbarten Beträge bezahlt wurden (Faistenberger-Barta-Call, Kommentar Anm 71 zu § 24 WEG). Das Rücktrittsrecht erweiternde Vertragsbestimmungen sind unwirksam (Anm 41 zu § 24 Abs 1 Z 4 WEG). Zu Recht haben auch die Vorinstanzen erkannt, dass eine Erhöhung der vorläufigen Eigenmittelleistung um eine Umsatzsteuer nicht bestimmt vereinbart war. Eine Bestimmung der Gesamtkosten- und Ausstattungs-Verordnungen, wonach sich die angemessenen Gesamtbaukosten um die Umsatzsteuer erhöhen, soweit diese vom Förderungswerber nicht als Vorsteuer (§ 12 UStG) abgezogen werden kann (so etwa § 1 Abs 5 VO LGBl 1980/44, § 1 Abs 7 VO LGBl 1977/22), bleibt auf die Gestaltung der vertraglichen Beziehung zwischen Wohnungseigentumsbewerber und Wohnungseigentumsorganisator ohne Einfluss.Der Ansicht der Beklagten, aus der Vertragsbedingung 2.4 ergebe sich, dass auch die bei Baubeginn fälligen Eigenmittel für vorläufige Baukosten den jeweils festgesetzten angemessenen Gesamtbaukosten nach Paragraph 2, Absatz 2, Wohnbauförderungsgesetz 1968 Bundesgesetzblatt 280 aus 1967, anzupassen und daher mit der Verordnung der oberösterreichischen Landesregierung vom 23. Juni 1980 betreffend die Festsetzung der angemessenen Gesamtbaukosten und der Ausstattung LGBl 1980/44 deren Ansätzen (Paragraph eins, Absatz eins, Litera d,, Absatz 2 und Absatz 3, Litera a,, aa) entsprechend zu erhöhen sind, kann nicht gefolgt werden. Nach dem Inhalt der von der Beklagten verwendeten, der Vereinbarung zugrunde gelegten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ wird zwischen der vorläufigen Vorschreibung für Eigenmittelleistung für die Baukosten unter Berücksichtigung der bestimmt angegebenen Preisbasis und der Finanzierung des Bauvorhabens mit Hilfe der Wohnbauförderung 1968 einerseits und dem erst aus der Endabrechnung zu ermittelnden endgültigen Ausmaß der Baukosteneigenmittelleistung als Differenz zwischen den anteiligen Baukosten und der für die Wohnung erreichten Darlehensdeckung unterschieden. Für die Gestaltung der Gesamtbaukosten und die Finanzierung der Wohnung sind die Bestimmungen des Wohnbauförderungsgesetzes 1968 und des Gesetzes über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen vom 29. Februar 1940, samt Durchführungsverordnungen, jeweils in den geltenden Fassungen maßgeblich erklärt. Jede Unklarheit bei der Auslegung dieser Vertragsschablone müsste sich zum Nachteil der Beklagten auswirken, die sich ihrer bediente. Selbst wenn aber die Beklagte damit gemeint hätte, sie binde ihren Vertragspartner an die nach Paragraph 2, Absatz 2, WBFG mit Verordnung der Landesregierung erfolgten Festsetzungen der angemessenen Gesamtbaukosten je Quadratmeter, ist für sie nichts zu gewinnen. Einerseits geht keineswegs deutlich aus dem Hinweis auf Durchführungsverordnungen zum WBFG hervor, dass der Wohnungseigentumsbewerber an vorläufigen Baukosten die Höchstsätze der angemessenen Gesamtbaukosten zu entrichten hätte, wenn die Preisbasis zum 1. April 1978 nach 2.1.2. der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ Beilage ./B auf der Grundlage der erst am 1. August 1978 in Kraft getretenen Gesamtbaukosten- und Ausstattungsverordnung vom 26. Juni 1978, LGBl OÖ 1978/38 erstellt war und nicht den Höchstsätzen der vorangegangenen Verordnung vom 23. Mai 1977 LGBl OÖ 1977/22 entsprach. Andererseits ist für die hier allein wesentliche Frage der Wirksamkeit des Vertragsrücktritts durch den beklagten Wohnungseigentumsorganisator zu beachten, dass ein Verzug des Wohnungseigentumsbewerbers mit der Zahlung der nicht zahlenmäßig bestimmt vereinbarten Beträge an Baukosten im Sinne des Paragraph 23, Absatz 2, WEG als tauglicher Rücktrittsgrund ausscheidet, wenn die zahlenmäßig bestimmt vereinbarten Beträge bezahlt wurden (Faistenberger-Barta-Call, Kommentar Anmerkung 71, zu Paragraph 24, WEG). Das Rücktrittsrecht erweiternde Vertragsbestimmungen sind unwirksam Anmerkung 41, zu Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 4, WEG). Zu Recht haben auch die Vorinstanzen erkannt, dass eine Erhöhung der vorläufigen Eigenmittelleistung um eine Umsatzsteuer nicht bestimmt vereinbart war. Eine Bestimmung der Gesamtkosten- und Ausstattungs-Verordnungen, wonach sich die angemessenen Gesamtbaukosten um die Umsatzsteuer erhöhen, soweit diese vom Förderungswerber nicht als Vorsteuer (Paragraph 12, UStG) abgezogen werden kann (so etwa Paragraph eins, Absatz 5, VO LGBl 1980/44, Paragraph eins, Absatz 7, VO LGBl 1977/22), bleibt auf die Gestaltung der vertraglichen Beziehung zwischen Wohnungseigentumsbewerber und Wohnungseigentumsorganisator ohne Einfluss.

An der Bescheinigung durch den Kläger, dass die Beklagte zum Rücktritt nicht berechtigt war, das Vertragsverhältnis daher aufrecht ist und zur Sicherung des Unterlassungsanpruchs gegen die Gefahr der von der Beklagten angekündigten Vergabe der Wohnung an eine andere Person und damit zu befürchtender Änderungen am Wohnungsbestand die einstweilige Verfügung im Sinne des § 381 EO zu treffen war, fehlt es demnach nicht.An der Bescheinigung durch den Kläger, dass die Beklagte zum Rücktritt nicht berechtigt war, das Vertragsverhältnis daher aufrecht ist und zur Sicherung des Unterlassungsanpruchs gegen die Gefahr der von der Beklagten angekündigten Vergabe der Wohnung an eine andere Person und damit zu befürchtender Änderungen am Wohnungsbestand die einstweilige Verfügung im Sinne des Paragraph 381, EO zu treffen war, fehlt es demnach nicht.

Da zwischen den Vertragsteilen ungeachtet einer Änderung der Bezeichnung der Wohnung durch die Beklagte von „Nr. 2“ in „top Nr. 1“ Klarheit darüber bestehen muss, welche Wohnung für den Kläger zu errichten und ihm zu übergeben ist, und die Wohnung auch näher umschrieben ist, fehlt der Verfügung auch nicht die Bestimmtheit, wenn die eine Wohnung mit den beiden bisher gebrauchten Bezeichnungen genannt ist.

Die Ausführungen der Revisionsrekurswerberin vermögen der zutreffenden Rechtsansicht des Rekursgerichts nichts entgegenzusetzen. Ihr Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 402 und 78 EO sowie den §§ 40 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 402 und 78 EO sowie den Paragraphen 40 und 50 ZPO.