Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Optiker G***, Kommanditgesellschaft, vertreten durch den Komplementär Hans Dieter D***, Optikermeister, Getreidegasse 30, 5020 Salzburg, dieser vertreten durch Dr. Karl Ludwig Vavrovsky, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Anna H***, Hausbesitzerin, Wiesbauerstraße 14, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Othmar Wolff, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung des Bestehens eines Mietvertrages, infolge Revision und Rekurses der beklagten Partei gegen das Urteil und den darin aufgenommenen Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 27. November 1985, GZ. 32 R 236/85-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 29. März 1985, GZ. 11 C 490/84-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Der Rekurs und die Revision, insoweit sie Nichtigkeit geltend macht, werden zurückgewiesen.

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 9.991,05 S bestimmten Kosten des Verfahrens dritter Instanz (darin 360,-- S an Barauslagen und 875,55 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt in dem der Beklagten gehörigen Haus Salzburg, Getreidegasse 30, (physischer Hausanteil A-Stockwerkseigentum-EZ 382 KG Stadt Salzburg-Abteilung Innere Stadt) ein Optikergeschäft, das aus einem Gassenlokal mit Kellerraum zu ebener Erde, einem großen und vier kleineren Werkstättenräumen im zweiten Stock des hinteren Gebäudes und einem Dachbodenraum besteht. Die Beklagte ist seit 1.1.1950 ua Kommanditistin der Klägerin mit einer Vermögenseinlage von 10.000 S. Am 25. Mai 1973 schlossen die Gesellschafter der Klägerin eine schriftliche Vereinbarung, in der zunächst die bis dahin (seit 1950) bestehenden Gesellschaftsverhältnisse (Gesellschafter und ihre Vermögenseinlagen) dargestellt und im übrigen eine Beurkundung der Rechte und Pflichten der Beklagten als Kommanditistin und Eigentümerin der Geschäftsräumlichkeiten gegenüber der Kommanditgesellschaft im wesentlichen wie folgt vorgenommen wird:

Die Bereitstellung der bereits angeführten Räumlichkeiten an die klagende Partei zur ausschließlich geschäftlichen Nutzung durch die Klägerin; die Zusicherung eines fest vereinbarten Gewinnanteiles zugunsten der Beklagten ungeachtet allfälliger, durch heranstehende Umbauarbeiten am Objekt entstehender Umsatzrückgänge durch Betriebsunterbrechungen oder Betriebsbeeinträchtigungen (Punkt 2.); die Verpflichtung der klagenden Partei zur Aufrechterhaltung der von der Beklagten in das Unternehmen eingebrachten Gewerbeberechtigung für den Handel mit Musikinstrumenten (Punkt 3.); die Garantie eines festen jährlichen erfolgsunabhängigen Gewinnanteiles der Beklagten von S 120.000,--, wertgesichert (auf der Basis der kollektivvertraglichen Ist-Löhne von Meistern im Optikergewerbe gegenüber dem Stand Jänner 1973), zahlbar bis längstens zum 3. eines jeden Monates im vorhinein in Höhe von einem Zwölftel, nämlich S 10.000 (Punkt 4.); den Haftungsausschluß der Beklagten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aller Art, auch für Steuern und Abgaben, verbunden mit der Feststellung, daß die Beklagte aber auch am Anlagevermögen der Gesellschaft und für den Fall der Auflösung auch an den stillen Reserven und schwebenden Geschäften nicht teilnimmt (Punkt 5.); die Rückstellungspflicht der klagenden Partei im Falle der Auflösung der Gesellschaft oder bei Austritt der Beklagten aus derselben bezüglich der Geschäftsräumlichkeiten an die Beklagte vorbehaltlich einer neuen vertraglichen Regelung (Punkt 6.) und der Gewerbeberechtigung (Punkt 8.); die Unkündbarkeit des Gesellschafterstatus der Beklagten auf 10 Jahre, das ist bis 31.12.1982, darüber hinaus die Verlängerung der Gesellschaft auf unbestimmte Zeit mit halbjährlicher Kündigungsfrist zum Ende eines jeden Kalender-(=Geschäfts-)- jahres (Punkt 8); das Recht der Beklagten, während der Geschäftszeit jederzeit die Geschäftsräumlichkeiten zu betreten und sich von deren vertragsgemäßen Verwendung zu überzeugen; die Pflicht der klagenden Partei zur Vorlage von Steuererklärung und Jahresbilanz an die Beklagte sowie die Verpflichtung der klagenden Partei zur Tragung der allfälligen, für den garantierten Gewinnanteil der Beklagten anfallenden Mehrwertsteuer (Punkt 12); Erfordernis der Zustimmung der Beklagten zu einer allfälligen Änderung der Gesellschaft (Firmenwortlaut, Wechsel von Gesellschaftern), ausgenommen Fragen der Prokuraerteilung an die zweite Kommanditistin (Punkt 13); Verpflichtung zur Instandsetzung und Instandhaltung der Geschäftsräume im Inneren für die Gesellschaft, hinsichtlich der Bausubstanz hingegen für die Beklagte; Zuwachs von Investitionen der Gesellschaft an den Geschäftsräumlichkeiten bei Beendigung der Gesellschaft oder Ausscheiden der Beklagten an diese ohne Ablöseanspruch seitens der klagenden Partei (Punkt 17). Mit der am 16. März 1984 erhobenen Klage begehrte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Feststellung, daß zwischen ihr als Mieterin und der Beklagten als Vermieterin ein Mietverhältnis hinsichtlich des der Beklagten gehörigen Geschäftslokales zu einem monatlichen Nettomietzins von 10.000 S wertgesichert auf der Basis der kollektivvertraglichen Ist-Löhne von Meistern im Optikergewerbe gegenüber dem Stand für Jänner 1973 abgeschlossen worden sei und auf unbestimmte Zeit bestehe. Mit dem - auszugsweise

wiedergegebenen - Gesellschaftervertrag vom 25. Mai 1973 sei die Nutzungsvereinbarung, die seit Gründung der Gesellschaft im Jahre 1950 bestanden habe, geregelt worden. Der "erfolgsunabhängige feste Gewinnanteil" - richtig Mietzins - betrage zuletzt einschließlich Umsatzsteuer monatlich 23.273,36 S. Mit Schreiben vom 6. Dezember 1983 habe der Sohn der Beklagten der Klägerin mitgeteilt, daß die Beklagte als Hauseigentümerin über die Geschäftsräumlichkeiten frei disponieren wolle und hiemit die Hauseigentümerin in aller Form den Gesellschaftsvertrag zu den vertragsmäßigen Bedingungen aufkündigen werde. Tatsächlich liege in der Gesellschaftervereinbarung vom 25. Mai 1973, soweit es die Nutzungsüberlassung der Räumlichkeiten betreffe, kein Gesellschaftsverhältnis, es liege vielmehr ein nunmehr dem Mietrechtsgesetz unterliegendes Mietverhältnis vor. Die Konstruktion der Gesellschaftervereinbarung sei unzulässigerweise auf Veranlassung der Beklagten zur unzulässigen Umgehung der Kündigungsbeschränkungen des Mietengesetzes gewählt worden. Das Haus Getreidegasse 30 sei vor dem 30. Juni 1953 errichtet worden. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete neben der mangelnden Aktivlegitimation der Klägerin - diese könne nicht ihre eigenen Gesellschafter klagen - ein, daß das Schwergewicht der Vereinbarung vom Mai 1973 zweifelsohne in der Regelung der Tätigkeit und Organisation der Gesellschaft gelegen sei und diesem Vertrag eine andere Auslegung bzw. Vertragsabsicht, für die die Klägerin beweispflichtig sei, nicht unterstellt werden könne. Das Erstgericht stellte im Sinne des Klagebegehrens den Bestand eines zwischen den Streitteilen abgeschlossenen auf unbestimmte Zeit geltenden Mietverhältnisses zu einem monatlichen Nettomietzins von 10.000 S wertgesichert fest. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Mit Schreiben vom 8.11.1983 wurde gegenüber der Klägerin die Umsatzsteuer für das Jahr 1982 und 1983 in Rechnung gestellt und mit Schreiben vom 14.11.1983 eine weitere Mehrwertsteuererhöhung geltend gemacht; die Beklagte erhielt von der Klägerin die verrechnete Mehrwertsteuer bezahlt. Mit Schreiben vom 6.12.1983 kündigte der Sohn der Beklagten der Klägerin gegenüber an, daß die Beklagte als Hauseigentümerin künftig über die Geschäftsräumlichkeiten frei disponieren wolle und deshalb 1984 den Gesellschaftsvertrag zu den vertragsgemäßen Bedingungen aufkündigen werde. Seitens der klagenden Partei wurde dieses Schreiben durch den Klagevertreter am 19.12.1983 beantwortet und darin der in der Klage dargestellte Rechtsstandpunkt vertreten. Im Februar 1984 langte bei der Klägerin ein Schreiben ein, in welchem die Beklagte das Gesellschaftsverhältnis zum 31.12.1984 aufkündigte und die streitgegenständlichen Geschäftsräume unter Hinweis auf Punkt 2. der Gesellschaftervereinbarung vom Mai 1973 zurückverlangte.

Das Erstgericht bejahte die Klagslegitimation der Klägerin und erblickte in der Vereinbarung vom Mai 1973 nach deren Inhalt und Zweck zum überwiegenden Teil einen Mietvertrag (MietSlg. 10.048, 10.049).

Das Gericht zweiter Instanz verwarf mit dem in sein Urteil aufgenommenen Beschluß die von der Beklagten erhobene Berufung, insoweit sie Nichtigkeit geltend machte und gab im übrigen der Berufung nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, wohl 60.000 S, nicht jedoch 300.000 S übersteigt und die Revision gemäß § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Die höchstgerichtliche Rechtsprechung gehe regelmäßig davon aus, daß die rechtliche Qualifikation eines Vertrages nicht von der Bezeichnung, die die Parteien gewählt hätten oder deren Rechtsansicht bei Abschluß des Vertrages abhänge, sondern vielmehr vom Inhalt ihrer Vereinbarung, dessen rechtlicher Charakter das Gericht selbständig zu beurteilen habe (vgl. MietSlg. 33.144 f. mit Judikaturhinweisen). Dies gelte auch in Fällen, wie dem vorliegenden, wo zu beurteilen sei, ob die Gesellschaftervereinbarung vom Mai 1973 neben dem der Vertragsbezeichnung entsprechenden gesellschaftsrechtlichen auch einen mietrechtlichen Charakter aufweise. Unbestritten trete das gesellschaftsrechtliche Moment dieser Vereinbarung in den Punkten 1. (Vermögenseinlage der Beklagten), 3. (Verpflichtung der klagenden Partei zur Aufrechterhaltung einer Gewerbeberechtigung für den Handel mit Musikinstrumenten), 10. (Verpflichtung des persönlich haftenden Gesellschafters), 11. (betreffend das Rechtsverhältnis zwischen anderen Gesellschaftern), und der Punkte 13. bis 16. (Änderung der Gesellschaft; Gebührentragungspflicht; Eintragung in das Handelsregister; Änderungen der Gesellschaftervereinbarung) hervor. Diese Kriterien sprächen sicherlich für die Regelung der Organisation zum gemeinsamen Geschäftsbetrieb der Kommanditgesellschaft. Klang 2 V, 542, vertrete unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Judikatur die Ansicht, daß auch den nur zum Schein auf ein Gesellschaftsverhältnis hindeutenden Vertragspunkten im Einzelfall eine wichtige Rolle zukomme bzw. daß solcherart Indizien auch für einen anderen Vertragstypus vorliegen könnten. Hier sei der Berufung, wonach es keine Norm gebe, die es einem Liegenschaftseigentümer verbieten würde, die Nutzung derselben nicht auch in Form eines Gesellschaftsvertrages o.ä. zu gestalten, entgegenzuhalten, daß es auch keine Bestimmungen gebe, die es einem Gesellschafter verbieten würde, Geschäftsräumlichkeiten an die Gesellschaft zu vermieten (vgl. SZ 28/209). Daß im gegenständlichen Fall gravierende Anzeichen für das Vorliegen eines Mietverhältnisses gegeben seien, könne angesichts insbesondere der Punkte 2. und 4. der Vereinbarung vom Mai 1973 nicht in Abrede gestellt werden. Danach habe die Beklagte (unabhängig von sonstigen, hier nicht verfahrensgegenständlichen Gewinnbeteiligungen) Anspruch auf die Auszahlung eines erfolgsunabhängigen, festen Gewinnanteiles von 120.000 S jährlich wertgesichert, zahlbar in 12 gleichen Beträgen bis längstens 3. eines jeden Monats im vorhinein. Diese Bestimmungen enthalte zumindest gleich drei für einen Kommanditgesellschaftsvertrag aus kaufmännischen Gesichtspunkten hochgradig unrealistische, dagegen für ein Mietverhältnis typische Charakteristika, nämlich sowohl den erfolgsunabhängigen Gewinnanteil, sodann dessen Wertsicherung und schließlich dessen Fälligkeit bis 3. eines jeden Monats im vorhinein. Ließen schon diese drei markant mietrechtlichen Punkte der Vereinbarung keine Zweifel daran, daß damit in Wahrheit lediglich ein der Beklagten als Eigentümerin der Geschäftsräumlichkeiten zustehender Mietzins umschrieben werde, so würden allfällige Zweifel schließlich durch Punkt 2. beseitigt, wonach eine Aussetzung oder Minderung dieses "Gewinnanteiles" der Kommanditgesellschaft nicht einmal im Falle eines Umsatzrückganges etwa durch Bau- oder Renovierungsarbeiten oder im Falle einer Betriebsunterbrechung in Frage komme. Gehe man davon aus, daß die streitgegenständliche Gesellschaftervereinbarung ohnehin nicht sämtliche Rechte der Beklagten als Kommanditistin regelte, wie sie etwa im hier nicht gegenständlichen "Urvertrag" aus 1949 beinhaltet sein könnten oder sich aus den für die Kommanditgesellschaft geltenden Vorschriften des Handelsgesetzbuches ergeben, so könnten keine Zweifel daran bestehen, daß die Vereinbarung vom Mai 1973 in ihrem wesentlichen Teil die Bereitstellung, Verwendung und Entgeltleistung der Geschäftsräumlichkeiten - und damit ein Mietverhältnis - regle. Unabhängig somit sowohl vom weiterbestehenden ("Ur-")Gesellschaftsvertrag als auch von der vorliegenden Vereinbarung, soweit sie die angesprochenen gesellschaftsrechtlichen Aspekte beleuchtet, sei sohin in den zuletzt untersuchten übrigen Punkten ein Mietvertrag begründet und vom Erstgericht mit Recht angenommen worden.Das Gericht zweiter Instanz verwarf mit dem in sein Urteil aufgenommenen Beschluß die von der Beklagten erhobene Berufung, insoweit sie Nichtigkeit geltend machte und gab im übrigen der Berufung nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, wohl 60.000 S, nicht jedoch 300.000 S übersteigt und die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig sei. Die höchstgerichtliche Rechtsprechung gehe regelmäßig davon aus, daß die rechtliche Qualifikation eines Vertrages nicht von der Bezeichnung, die die Parteien gewählt hätten oder deren Rechtsansicht bei Abschluß des Vertrages abhänge, sondern vielmehr vom Inhalt ihrer Vereinbarung, dessen rechtlicher Charakter das Gericht selbständig zu beurteilen habe vergleiche MietSlg. 33.144 f. mit Judikaturhinweisen). Dies gelte auch in Fällen, wie dem vorliegenden, wo zu beurteilen sei, ob die Gesellschaftervereinbarung vom Mai 1973 neben dem der Vertragsbezeichnung entsprechenden gesellschaftsrechtlichen auch einen mietrechtlichen Charakter aufweise. Unbestritten trete das gesellschaftsrechtliche Moment dieser Vereinbarung in den Punkten 1. (Vermögenseinlage der Beklagten), 3. (Verpflichtung der klagenden Partei zur Aufrechterhaltung einer Gewerbeberechtigung für den Handel mit Musikinstrumenten), 10. (Verpflichtung des persönlich haftenden Gesellschafters), 11. (betreffend das Rechtsverhältnis zwischen anderen Gesellschaftern), und der Punkte 13. bis 16. (Änderung der Gesellschaft; Gebührentragungspflicht; Eintragung in das Handelsregister; Änderungen der Gesellschaftervereinbarung) hervor. Diese Kriterien sprächen sicherlich für die Regelung der Organisation zum gemeinsamen Geschäftsbetrieb der Kommanditgesellschaft. Klang 2 römisch fünf, 542, vertrete unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Judikatur die Ansicht, daß auch den nur zum Schein auf ein Gesellschaftsverhältnis hindeutenden Vertragspunkten im Einzelfall eine wichtige Rolle zukomme bzw. daß solcherart Indizien auch für einen anderen Vertragstypus vorliegen könnten. Hier sei der Berufung, wonach es keine Norm gebe, die es einem Liegenschaftseigentümer verbieten würde, die Nutzung derselben nicht auch in Form eines Gesellschaftsvertrages o.ä. zu gestalten, entgegenzuhalten, daß es auch keine Bestimmungen gebe, die es einem Gesellschafter verbieten würde, Geschäftsräumlichkeiten an die Gesellschaft zu vermieten vergleiche SZ 28/209). Daß im gegenständlichen Fall gravierende Anzeichen für das Vorliegen eines Mietverhältnisses gegeben seien, könne angesichts insbesondere der Punkte 2. und 4. der Vereinbarung vom Mai 1973 nicht in Abrede gestellt werden. Danach habe die Beklagte (unabhängig von sonstigen, hier nicht verfahrensgegenständlichen Gewinnbeteiligungen) Anspruch auf die Auszahlung eines erfolgsunabhängigen, festen Gewinnanteiles von 120.000 S jährlich wertgesichert, zahlbar in 12 gleichen Beträgen bis längstens 3. eines jeden Monats im vorhinein. Diese Bestimmungen enthalte zumindest gleich drei für einen Kommanditgesellschaftsvertrag aus kaufmännischen Gesichtspunkten hochgradig unrealistische, dagegen für ein Mietverhältnis typische Charakteristika, nämlich sowohl den erfolgsunabhängigen Gewinnanteil, sodann dessen Wertsicherung und schließlich dessen Fälligkeit bis 3. eines jeden Monats im vorhinein. Ließen schon diese drei markant mietrechtlichen Punkte der Vereinbarung keine Zweifel daran, daß damit in Wahrheit lediglich ein der Beklagten als Eigentümerin der Geschäftsräumlichkeiten zustehender Mietzins umschrieben werde, so würden allfällige Zweifel schließlich durch Punkt 2. beseitigt, wonach eine Aussetzung oder Minderung dieses "Gewinnanteiles" der Kommanditgesellschaft nicht einmal im Falle eines Umsatzrückganges etwa durch Bau- oder Renovierungsarbeiten oder im Falle einer Betriebsunterbrechung in Frage komme. Gehe man davon aus, daß die streitgegenständliche Gesellschaftervereinbarung ohnehin nicht sämtliche Rechte der Beklagten als Kommanditistin regelte, wie sie etwa im hier nicht gegenständlichen "Urvertrag" aus 1949 beinhaltet sein könnten oder sich aus den für die Kommanditgesellschaft geltenden Vorschriften des Handelsgesetzbuches ergeben, so könnten keine Zweifel daran bestehen, daß die Vereinbarung vom Mai 1973 in ihrem wesentlichen Teil die Bereitstellung, Verwendung und Entgeltleistung der Geschäftsräumlichkeiten - und damit ein Mietverhältnis - regle. Unabhängig somit sowohl vom weiterbestehenden ("Ur-")Gesellschaftsvertrag als auch von der vorliegenden Vereinbarung, soweit sie die angesprochenen gesellschaftsrechtlichen Aspekte beleuchtet, sei sohin in den zuletzt untersuchten übrigen Punkten ein Mietvertrag begründet und vom Erstgericht mit Recht angenommen worden.

Wenn die Berufung der angefochtenen Entscheidung vorwerfe, sie hätte keine rechtlichen Schlüsse aus dem Ausscheiden der Beklagten gezogen, die bereits vor Klagseinbringung ihren Austritt aus der Gesellschaft erklärt habe, so spreche das Erstgericht wohl nicht ausdrücklich aus, daß es einen Weiterbestand des Gesellschaftsverhältnisses ohne die Beklagte annimmt, es habe jedoch die Fortdauer des Gesellschaftsverhältnisses gemäß Punkt 8. der Vereinbarung festgestellt; im übrigen sei die Frage, ob die klägerische Kommanditgesellschaft fortbestehe, ohnedies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Hinsichtlich der Frage, ob eine Kommanditgesellschaft (ihre Gesellschafter) im eigenen Namen klagen oder beklagt werden könne, sei auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichtes unter Bezugnahme auf § 124 HGB, die Lehre (vgl. Fasching, Kommentar, Anm. 19 zu § 1 ZPO) und die vom Erstgericht angeführte Judikatur zu verweisen. Daß eine Kommanditgesellschaft im eigenen Namen mit einem Gesellschafter auch einen Mietvertrag abzuschließen in der Lage ist, könne im Hinblick sowohl auf die §§ 161, 124 HGB wie auch die Lehre (zur Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit der Kommanditgesellschaft: Kastner, Gesellschaftsrecht 4 , 67 ff; Hämmerle 2 , Handelsrecht, II, Seite 55/56, Sudhoff, Personengesellschaften 4 , Seite 17) und die Judikatur (für das Verhältnis OHG/Gesellschafter ausdrücklich bejahend: MGA 27 des HGB, E 11 zu § 124; SZ 28/209) nicht bezweifelt werden. Damit leide jedoch das Ersturteil nicht an den in der Berufung angeführten Mängeln oder Rechtsirrtümern. Ebensowenig sei eine Nichtigkeit im Sinne einer mangelhaften Urteilsfassung, mangelnder Überprüfbarkeit oder Widersprüchlichkeit gegeben, so daß die Berufung in diesem Punkte zu verwerfen gewesen sei. Den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision gründete das Berufungsgericht darauf, daß die Frage der Abgrenzung Gesellschaftsvertrag-Mietvertrag in der veröffentlichten Judikatur nur vereinzelt behandelt werde, was auch für die Entscheidungen dahingehend gelte, inwieweit Gesellschafter aus Geschäften mit der (Personen-)Gesellschaft, z.B. aus Mietverträgen, geklagt werden könnten.Hinsichtlich der Frage, ob eine Kommanditgesellschaft (ihre Gesellschafter) im eigenen Namen klagen oder beklagt werden könne, sei auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichtes unter Bezugnahme auf Paragraph 124, HGB, die Lehre vergleiche Fasching, Kommentar, Anmerkung 19 zu Paragraph eins, ZPO) und die vom Erstgericht angeführte Judikatur zu verweisen. Daß eine Kommanditgesellschaft im eigenen Namen mit einem Gesellschafter auch einen Mietvertrag abzuschließen in der Lage ist, könne im Hinblick sowohl auf die Paragraphen 161, 124, HGB wie auch die Lehre (zur Rechtsfähigkeit bzw. Rechtspersönlichkeit der Kommanditgesellschaft: Kastner, Gesellschaftsrecht 4 , 67 ff; Hämmerle 2 , Handelsrecht, römisch zwei, Seite 55/56, Sudhoff, Personengesellschaften 4 , Seite 17) und die Judikatur (für das Verhältnis OHG/Gesellschafter ausdrücklich bejahend: MGA 27 des HGB, E 11 zu Paragraph 124,; SZ 28/209) nicht bezweifelt werden. Damit leide jedoch das Ersturteil nicht an den in der Berufung angeführten Mängeln oder Rechtsirrtümern. Ebensowenig sei eine Nichtigkeit im Sinne einer mangelhaften Urteilsfassung, mangelnder Überprüfbarkeit oder Widersprüchlichkeit gegeben, so daß die Berufung in diesem Punkte zu verwerfen gewesen sei. Den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision gründete das Berufungsgericht darauf, daß die Frage der Abgrenzung Gesellschaftsvertrag-Mietvertrag in der veröffentlichten Judikatur nur vereinzelt behandelt werde, was auch für die Entscheidungen dahingehend gelte, inwieweit Gesellschafter aus Geschäften mit der (Personen-)Gesellschaft, z.B. aus Mietverträgen, geklagt werden könnten.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richten sich der Rekurs und die Revision der Beklagten. Die Verwerfung ihrer Nichtigkeitsberufung durch das Berufungsgericht bekämpft die Beklagte aus dem "Revisionsgrund des § 503 Abs. 1 Z 1 ZPO" mit dem Antrag, der Nichtigkeitsberufung Folge zu geben, den Beschluß des Berufungsgerichtes aufzuheben, das Ersturteil als nichtig zu beheben und dem Erstgericht die neuerliche Beweisführung und Urteilsfällung aufzutragen. Im übrigen bekämpft die Beklagte das Urteil des Berufungsgerichtes aus den Anfechtungsgründen des § 503 Abs. 1 Z 1, 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Beweisaufnahme und Urteilsbegründung zurückzuverweisen; darüber hinaus stellt die Beklagte den Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richten sich der Rekurs und die Revision der Beklagten. Die Verwerfung ihrer Nichtigkeitsberufung durch das Berufungsgericht bekämpft die Beklagte aus dem "Revisionsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO" mit dem Antrag, der Nichtigkeitsberufung Folge zu geben, den Beschluß des Berufungsgerichtes aufzuheben, das Ersturteil als nichtig zu beheben und dem Erstgericht die neuerliche Beweisführung und Urteilsfällung aufzutragen. Im übrigen bekämpft die Beklagte das Urteil des Berufungsgerichtes aus den Anfechtungsgründen des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Beweisaufnahme und Urteilsbegründung zurückzuverweisen; darüber hinaus stellt die Beklagte den Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.

Die Klägerin beantragte in ihrer Rechtsmittelgegenschrift, den Rekurs der Beklagten zurückzuweisen und der Revision nicht Folge zu geben.

Der Rekurs und die Revision, insoweit sie Nichtigkeit geltend macht, sind unzulässig, die Revision im übrigen hingegen zulässig, aber nicht berechtigt.

1.) Zum Rekurs:

Das Berufungsgericht hat sich mit dem in der Berufung erhobenen Vorwurf, die Fassung des erstgerichtlichen Urteils sei so mangelhaft, daß dessen Überprüfung schwer (wohl: nicht) möglich sei, ausführlich befaßt und das Vorliegen der behaupteten Nichtigkeit (§ 477 Abs. 1 Z 9 ZPO) verneint. Die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz ist nicht mehr möglich. Der Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, kann weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden (Fasching IV 299; JBl. 1970, 91; SZ 44/76 uva). Der gegen die Verwerfung der Nichtigkeitsberufung erhobene Rekurs der Beklagten mußte daher zurückgewiesen werden.Das Berufungsgericht hat sich mit dem in der Berufung erhobenen Vorwurf, die Fassung des erstgerichtlichen Urteils sei so mangelhaft, daß dessen Überprüfung schwer (wohl: nicht) möglich sei, ausführlich befaßt und das Vorliegen der behaupteten Nichtigkeit (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO) verneint. Die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz ist nicht mehr möglich. Der Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, kann weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden (Fasching römisch vier 299; JBl. 1970, 91; SZ 44/76 uva). Der gegen die Verwerfung der Nichtigkeitsberufung erhobene Rekurs der Beklagten mußte daher zurückgewiesen werden.

2.) Zur Revision:

Insoweit die Revisionswerberin mit ihren dem Rekursantrag zugrundegelegten Ausführungen das Urteil des Berufungsgerichtes aus den Anfechtungsgründen des § 503 Abs. 1 Z 1 und 2 ZPO bekämpft, übersieht sie, daß einerseits die Verneinung der geltend gemachten Nichtigkeit des erstgerichtlichen Urteils durch das Berufungsgericht - wie bereits erwähnt - auch im Rahmen der Revision nicht mehr überprüft werden kann, die Revision insoweit somit unzulässig ist, und anderseits, daß sie den von ihr im Berufungsverfahren behaupteten Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der vom Berufungsgericht als nicht gegeben erachtet wurde, nunmehr nicht mehr als Revisionsgrund geltend machen kann, was jedoch keiner weiteren Begründung bedarf (§ 510 Abs. 3 ZPO). Unter dem Anfechtungsgrund des § 503 Abs. 1 Z 1 ZPO wendet sich die Beklagte aber auch gegen die Annahme der Aktivlegitimation der Klägerin durch die Vorinstanzen. Sie habe unbestrittenermaßen vor Klagseinbringung das Gesellschaftsverhältnis aufgekündigt. Dadurch sei das Gesellschaftsverhältnis gemäß § 131 HGB beendet und die Gesellschaft aufgelöst worden, sodaß sie nicht mehr klagen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.Insoweit die Revisionswerberin mit ihren dem Rekursantrag zugrundegelegten Ausführungen das Urteil des Berufungsgerichtes aus den Anfechtungsgründen des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins und 2 ZPO bekämpft, übersieht sie, daß einerseits die Verneinung der geltend gemachten Nichtigkeit des erstgerichtlichen Urteils durch das Berufungsgericht - wie bereits erwähnt - auch im Rahmen der Revision nicht mehr überprüft werden kann, die Revision insoweit somit unzulässig ist, und anderseits, daß sie den von ihr im Berufungsverfahren behaupteten Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der vom Berufungsgericht als nicht gegeben erachtet wurde, nunmehr nicht mehr als Revisionsgrund geltend machen kann, was jedoch keiner weiteren Begründung bedarf (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Unter dem Anfechtungsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO wendet sich die Beklagte aber auch gegen die Annahme der Aktivlegitimation der Klägerin durch die Vorinstanzen. Sie habe unbestrittenermaßen vor Klagseinbringung das Gesellschaftsverhältnis aufgekündigt. Dadurch sei das Gesellschaftsverhältnis gemäß Paragraph 131, HGB beendet und die Gesellschaft aufgelöst worden, sodaß sie nicht mehr klagen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.

Die Revisionswerberin räumt selbst ein, daß nach Punkt 8. der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 eine Kündigung der Gesellschafterin Anna H*** als Kommanditistin den Fortbestand des Unternehmens zwischen den übrigen Gesellschaftern nicht berührt. Das am 23. Februar 1984 bei der Klägerin eingelangte Schreiben der Beklagten (ohne Datum), mit dem sie das Gesellschaftsverhältnis zum Ende des Geschäftsjahres, also zum 31. Dezember 1984, aufkündigte, führte somit im Sinne der genannten Gesellschaftervereinbarung nicht zur Auflösung der Gesellschaft (vgl. GesRZ 1985, 199; RZ 1969, 34 hinsichtlich OHG). Insoweit die Revisionswerberin meint, die Vorinstanzen hätten auf den Inhalt des "Urvertrages" eingehen müssen, weil dieser keine von § 131 HGB abweichende Bestimmung enthalten habe, ist ihr zu entgegnen, daß sie im erstinstanzlichen Verfahren ein derartiges Vorbringen nicht erstattet hat, auf die nunmehrigen Ausführungen als im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung somit nicht Bedacht genommen werden kann. Im übrigen erfolgte nach der für die rechtliche Beurteilung allein maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage in der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 eine Beurkundung der Rechte und Pflichten, die der Beklagten als Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft gegenüber zustehen, sodaß die Vorinstanzen bei Beurteilung der Rechtsfolgen der Kündigung der Beklagten als Kommanditistin mit Recht vom festgestellten Inhalt dieser "Gesellschaftervereinbarung" ausgegangen sind. Darüber hinaus wäre mit der Auflösung der Gesellschaft noch nicht ihr Ende eingetreten (vgl. Kastner, Grundriß 4 111), die Gesellschaft erlischt vielmehr erst mit der Beendigung der Liquidation und könnte bis zu diesem Zeitpunkt unter der bisherigen Firma klagen und geklagt werden (vgl. HS 8037 ua).Die Revisionswerberin räumt selbst ein, daß nach Punkt 8. der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 eine Kündigung der Gesellschafterin Anna H*** als Kommanditistin den Fortbestand des Unternehmens zwischen den übrigen Gesellschaftern nicht berührt. Das am 23. Februar 1984 bei der Klägerin eingelangte Schreiben der Beklagten (ohne Datum), mit dem sie das Gesellschaftsverhältnis zum Ende des Geschäftsjahres, also zum 31. Dezember 1984, aufkündigte, führte somit im Sinne der genannten Gesellschaftervereinbarung nicht zur Auflösung der Gesellschaft vergleiche GesRZ 1985, 199; RZ 1969, 34 hinsichtlich OHG). Insoweit die Revisionswerberin meint, die Vorinstanzen hätten auf den Inhalt des "Urvertrages" eingehen müssen, weil dieser keine von Paragraph 131, HGB abweichende Bestimmung enthalten habe, ist ihr zu entgegnen, daß sie im erstinstanzlichen Verfahren ein derartiges Vorbringen nicht erstattet hat, auf die nunmehrigen Ausführungen als im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung somit nicht Bedacht genommen werden kann. Im übrigen erfolgte nach der für die rechtliche Beurteilung allein maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage in der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 eine Beurkundung der Rechte und Pflichten, die der Beklagten als Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft gegenüber zustehen, sodaß die Vorinstanzen bei Beurteilung der Rechtsfolgen der Kündigung der Beklagten als Kommanditistin mit Recht vom festgestellten Inhalt dieser "Gesellschaftervereinbarung" ausgegangen sind. Darüber hinaus wäre mit der Auflösung der Gesellschaft noch nicht ihr Ende eingetreten vergleiche Kastner, Grundriß 4 111), die Gesellschaft erlischt vielmehr erst mit der Beendigung der Liquidation und könnte bis zu diesem Zeitpunkt unter der bisherigen Firma klagen und geklagt werden vergleiche HS 8037 ua).

Die Beklagte erachtet die Sachlegitimation der Klägerin aber auch noch aus einem anderen Grund als nicht gegeben. Die Träger der Bestandrechte in einer KG seien nämlich - im Sinne der in der MietSlg 31.163 veröffentlichten Entscheidung (des LGZ Wien) - alle Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten; für die Begründung und Feststellung von behaupteten Bestandrechten seien somit nur die Gesellschafter und nicht die KG legitimiert. Dieser Ansicht vermag das Revisionsgericht jedoch nicht zu folgen. Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung sind die OHG und KG zwar keine juristischen Personen (vgl Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 12 zu § 26 samt Literatur- und Rechtsprechungsnachweis), sondern Gemeinschaften zur gesamten Hand (vgl Hueck, OHG 4 32f; Kastner, Grundriß 4 67, 119; Hämmerle-Wünsch, HR 3 II 51; Paschinger, Die Gesellschaft und Genossenschaft im Zivilprozeß 105,154; HS 1266; HS 4120 uva), nach außen hin, treten diese Personenhandelsgesellschaften aber insofern als Einheit auf, als sie unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, klagen und geklagt werden können und auch auf ihr Gesellschaftsvermögen Exekution geführt werden kann (§ 124 HGB und § 161 Abs 2 HGB). Für die Geltendmachung der der OHG oder KG tatsächlich oder angeblich zustehenden Ansprüche nach außen sind diese Gesellschaften aktiv legitimiert (Paschinger,aaO,9). Die Vorinstanzen haben daher ohne Rechtsirrtum der Klägerin das Recht zugebilligt, das vorliegende Feststellungsbegehren geltend zu machen.Die Beklagte erachtet die Sachlegitimation der Klägerin aber auch noch aus einem anderen Grund als nicht gegeben. Die Träger der Bestandrechte in einer KG seien nämlich - im Sinne der in der MietSlg 31.163 veröffentlichten Entscheidung (des LGZ Wien) - alle Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten; für die Begründung und Feststellung von behaupteten Bestandrechten seien somit nur die Gesellschafter und nicht die KG legitimiert. Dieser Ansicht vermag das Revisionsgericht jedoch nicht zu folgen. Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung sind die OHG und KG zwar keine juristischen Personen vergleiche Aicher in Rummel, ABGB, Rdz 12 zu Paragraph 26, samt Literatur- und Rechtsprechungsnachweis), sondern Gemeinschaften zur gesamten Hand vergleiche Hueck, OHG 4 32f; Kastner, Grundriß 4 67, 119; Hämmerle-Wünsch, HR 3 römisch zwei 51; Paschinger, Die Gesellschaft und Genossenschaft im Zivilprozeß 105,154; HS 1266; HS 4120 uva), nach außen hin, treten diese Personenhandelsgesellschaften aber insofern als Einheit auf, als sie unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, klagen und geklagt werden können und auch auf ihr Gesellschaftsvermögen Exekution geführt werden kann (Paragraph 124, HGB und Paragraph 161, Absatz 2, HGB). Für die Geltendmachung der der OHG oder KG tatsächlich oder angeblich zustehenden Ansprüche nach außen sind diese Gesellschaften aktiv legitimiert (Paschinger,aaO,9). Die Vorinstanzen haben daher ohne Rechtsirrtum der Klägerin das Recht zugebilligt, das vorliegende Feststellungsbegehren geltend zu machen.

In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Beklagte gegen die Ansicht der Vorinstanzen, das der Klägerin an den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten zustehende Benützungsrecht stelle sich als Bestandrecht dar. Dazu ist vorerst festzuhalten, daß die vorliegende Klage nicht die rechtliche Qualifikation der zwischen den Streitteilen an sich bestehenden Rechtsbeziehungen im Sinne des Vorliegens eines Gesellschaftsvertrages zum Gegenstand hat, das Begehren vielmehr nur auf die Feststellung gerichtet ist, daß hinsichtlich der Benützung der Geschäftsräume der Beklagten durch die Klägerin ein Mietvertrag bestimmt angeführten Inhaltes besteht. Bei Beurteilung der hier vorliegenden Benützungsvereinbarung ist davon auszugehen, daß die Benützung nicht unentgeltlich erfolgen sollte. Eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung stellt aber im Zweifel einen Bestandvertrag dar, da typische Vertragsfiguren grundsätzlich typisierte Rechtswirkungen nach sich ziehen und überdies einer Umgehung von Mieterschutzvorschriften vorzubeugen ist (vgl. JBl. 1973, 259; JBl. 1974, 316; MietSlg. 28.110 uva), doch können besondere Umstände die Zuordnung einer Vereinbarung, auf die die allgemeinen Merkmale eines Bestandvertrages zutreffen, unter eine andere Vertragstype oder zufolge der gesetzlichen Vertragsfreiheit auch unter keine der im Gesetz normierten Vertragstypen rechtfertigen (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 6 zu § 1090; MietSlg. 24.035, 28.110, 31.159 ua). Für die Rechtsnatur eines Vertrages ist nicht dessen Bezeichnung durch die Parteien maßgebend, sondern die nach den Regeln des § 914 ABGB zu ermittelnde Absicht der Parteien hinsichtlich der Wirkungen des Vertrages bei Vertragsabschluß und der sich daraus ergebende Vertragszweck (vgl. MietSlg. 25.192/25; 28.110; 29.146; JBl. 1975, 161; MietSlg. 31.159 ua). Im vorliegenden Fall sind die Vorinstanzen allein vom Wortlaut der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 ausgegangen. Die Klägerin hat wohl die Behauptung aufgestellt, die Konstruktion der Vereinbarung in Form einer Gesellschaft sei unzulässigerweise über Veranlassung der Beklagten durch deren damaligen Vertreter nur zur Umgehung der Kündigungsbestimmungen des Mietengesetzes gewählt worden. Diesem Vorbringen hat die Beklagte bloß entgegengesetzt, daß die genannte Vereinbarung ein sehr differenziertes Vertragswerk sei und der Klägerin die Beweislast obliege, daß nicht das, was vereinbart worden sei, tatsächlich Gegenstand der Vereinbarung sei; die Klägerin werde zu beweisen haben, daß hier nicht "Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen vereinigt worden seien". Im übrigen ging die Beklagte bei ihren der Klage entgegengesetzten Rechtsausführungen im wesentlichen ebenfalls von dem Inhalt der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 aus. In Ermangelung eines konkreten Tatsachenvorbringens hinsichtlich einer vom Inhalt der Urkunde abweichenden Parteienabsicht und des festgestellten Zweckes der genannten Vereinbarung, der darin lag, die Rechte und Pflichten der Beklagten als Kommanditistin zu beurkunden, haben die Vorinstanzen die Vertragsauslegung mit Recht allein auf der Grundlage des Inhaltes der genannten "Gesellschaftervereinbarung" vorgenommen.In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Beklagte gegen die Ansicht der Vorinstanzen, das der Klägerin an den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten zustehende Benützungsrecht stelle sich als Bestandrecht dar. Dazu ist vorerst festzuhalten, daß die vorliegende Klage nicht die rechtliche Qualifikation der zwischen den Streitteilen an sich bestehenden Rechtsbeziehungen im Sinne des Vorliegens eines Gesellschaftsvertrages zum Gegenstand hat, das Begehren vielmehr nur auf die Feststellung gerichtet ist, daß hinsichtlich der Benützung der Geschäftsräume der Beklagten durch die Klägerin ein Mietvertrag bestimmt angeführten Inhaltes besteht. Bei Beurteilung der hier vorliegenden Benützungsvereinbarung ist davon auszugehen, daß die Benützung nicht unentgeltlich erfolgen sollte. Eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung stellt aber im Zweifel einen Bestandvertrag dar, da typische Vertragsfiguren grundsätzlich typisierte Rechtswirkungen nach sich ziehen und überdies einer Umgehung von Mieterschutzvorschriften vorzubeugen ist vergleiche JBl. 1973, 259; JBl. 1974, 316; MietSlg. 28.110 uva), doch können besondere Umstände die Zuordnung einer Vereinbarung, auf die die allgemeinen Merkmale eines Bestandvertrages zutreffen, unter eine andere Vertragstype oder zufolge der gesetzlichen Vertragsfreiheit auch unter keine der im Gesetz normierten Vertragstypen rechtfertigen (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 6 zu Paragraph 1090,; MietSlg. 24.035, 28.110, 31.159 ua). Für die Rechtsnatur eines Vertrages ist nicht dessen Bezeichnung durch die Parteien maßgebend, sondern die nach den Regeln des Paragraph 914, ABGB zu ermittelnde Absicht der Parteien hinsichtlich der Wirkungen des Vertrages bei Vertragsabschluß und der sich daraus ergebende Vertragszweck vergleiche MietSlg. 25.192/25; 28.110; 29.146; JBl. 1975, 161; MietSlg. 31.159 ua). Im vorliegenden Fall sind die Vorinstanzen allein vom Wortlaut der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 ausgegangen. Die Klägerin hat wohl die Behauptung aufgestellt, die Konstruktion der Vereinbarung in Form einer Gesellschaft sei unzulässigerweise über Veranlassung der Beklagten durch deren damaligen Vertreter nur zur Umgehung der Kündigungsbestimmungen des Mietengesetzes gewählt worden. Diesem Vorbringen hat die Beklagte bloß entgegengesetzt, daß die genannte Vereinbarung ein sehr differenziertes Vertragswerk sei und der Klägerin die Beweislast obliege, daß nicht das, was vereinbart worden sei, tatsächlich Gegenstand der Vereinbarung sei; die Klägerin werde zu beweisen haben, daß hier nicht "Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen vereinigt worden seien". Im übrigen ging die Beklagte bei ihren der Klage entgegengesetzten Rechtsausführungen im wesentlichen ebenfalls von dem Inhalt der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 aus. In Ermangelung eines konkreten Tatsachenvorbringens hinsichtlich einer vom Inhalt der Urkunde abweichenden Parteienabsicht und des festgestellten Zweckes der genannten Vereinbarung, der darin lag, die Rechte und Pflichten der Beklagten als Kommanditistin zu beurkunden, haben die Vorinstanzen die Vertragsauslegung mit Recht allein auf der Grundlage des Inhaltes der genannten "Gesellschaftervereinbarung" vorgenommen.

Ausgehend von dieser Sachverhaltsgrundlage erweist sich die Rechtsrüge als unbegründet.

Daß der Zweck der von den Vertragsparteien getroffenen Benützungsvereinbarung von Anfang an darin lag, dem unter der Firma der Klägerin geführten Unternehmen die Betriebsgrundlage zu verschaffen, ist evident, zumal die Räumlichkeiten vereinbarungsgemäß nur als Betriebsräume verwendet werden dürfen. Zu prüfen ist damit nur die Frage, ob die Einräumung dieses Benützungsrechtes der Klägerin als Kommanditeinlage der Beklagten (§§ 109, 161 HGB, Art 7 Nr. 2 EVHGB) anzusehen ist (illatio quoad usum) und die von der Gesellschaft an die Beklagte auszuzahlenden Beträge deren Gewinnanteil als Kommanditistin (§§ 120 ff, 167 ff HGB) darstellen oder ob doch die Vereinbarung eines Benützungsentgeltes für die Überlassung der Räumlichkeiten anzunehmen ist. Nach der aus der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 hervorleuchtenden Absicht der Vertragsteile wurde der Beklagten ein vom Betrieb des Unternehmens und dessen Erfolg unabhängiges in monatlichen gleichen Teilbeträgen im vorhinein zahlbares Entgelt, wertgesichert zuerkannt. Darüber hinaus war die Parteienabsicht gar nicht ernstlich auf die Verwertung der von der Beklagten der Gesellschaft überlassenen Gewerbeberechtigung für Gesellschaftszwecke gerichtet, war doch tatsächlich nur die Verpflichtung der Klägerin vorgesehen, die Gewerbeberechtigung "lebend zu erhalten". Die nähere Betrachtung der genannten "Gesellschaftervereinbarung" zeigt, daß der Hauptinhalt dieser Vereinbarung in der Festschreibung der Benützungsrechte der Gesellschaft an den ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellten Räumen aus Anlaß des Wechsels des einzigen Komplementärs der Gesellschaft und der anderen Kommanditistin und der im Zusammenhang damit erfolgten Vereinbarung einer Erhöhung des der Beklagten zustehenden (erfolgsunabhängigen, wertgesicherten) "Gewinnanteiles" lag. Die Vereinbarung eines festen Entgeltes statt einer Beteiligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft stellt aber - wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben - ein wesentliches Indiz für die Qualifizierung der Benützungsvereinbarung als Mietvertrag dar. Ein weiteres Indiz in diese Richtung liegt auch in der Vereinbarung der Übernahme der Tragung der "Mehrwertsteuer" durch die Gesellschaft, falls der der Beklagten garantierte "Gewinnanteil der Mehrwertsteuer" unterliegen sollte, eine Regelung, die der Bestimmung des Art XII EGUstG 1972 entsprach. Auch die Art der Vereinbarung, wonach der Gesellschaft "keinerlei Ansprüche, auch nicht auf Aussetzung oder Minderung des Gewinnanteiles" der Beklagten für den Fall der Unmöglichkeit des Gebrauches der Geschäftsräumlichkeiten für den bedungenen Zweck infolge baubehördlich geforderter Bauarbeiten zustehen sollten, verbunden mit der ausdrücklichen Erklärung der Gesellschaft und der Gesellschafter, "es dürfe in Bezug auf die Rechte und Ansprüche der Gesellschafterin Anna H*** aus solchen Maßnahmen dieser Gesellschafterin keinerlei.....Nachteil entstehen" und den Verzicht der Gesellschaft und der Gesellschafter auf alle wie immer gearteten Regreßansprüche, spricht für die Annahme eines Mietvertrages; denn gerade bei Vorliegen eines Mietvertrages erscheint es notwendig, die der "Gesellschaftervereinbarung" zu entnehmende Parteienabsicht derart kompliziert zu umschreiben, um der Wirkung des § 1096 Abs 1 letzter Satz ABGB zu entgehen und der Beklagten trotz Unbenützbarkeit der Räumlichkeiten den Entgeltanspruch zu erhalten. Wenn die Revisionswerberin zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes meint, die Vorinstanzen hätten der von ihr erbrachten Bareinlage von 10.000 S mehr Bedeutung beimessen müssen, übersieht sie, daß sie und die übrigen Gesellschafter anläßlich ihrer Vereinbarung vom 25. Mai 1973 der Bareinlage selbst keine entscheidende Bedeutung beigemessen haben, weil sie diese bei der Festschreibung der Rechte der Beklagten im Falle der Auflösung der Gesellschaft oder des Ausscheidens der Beklagten aus dieser überhaupt nicht erwähnt haben. Die Vereinbarung geht nämlich bloß dahin, daß die Beklagte in diesen Fällen nur das Recht auf Rückstellung der ihr gehörigen Räume samt niet- und nagelfestem Zubehör und der von ihr der Klägerin zur Verfügung gestellten - bisher, also seit mehr als 35 Jahren gar nicht ausgenützten - Gewerbeberechtigung haben soll. Darüber hinaus nimmt die Beklagte vereinbarungsgemäß auch am Anlagevermögen und an den stillen Reserven der Gesellschaft nicht teil. Der Umstand, daß die Beklagte eine Bareinlage von 10.000 S (vor Jahrzehnten) erbracht und der Gesellschaft das Recht zur Auswertung einer Gewerbeberechtigung eingeräumt hat, erscheint somit auch nach der in der zwischen den neuen Gesellschaftern getroffenen Vereinbarung zum Ausdruck kommenden Parteienabsicht für die hier zu beantwortende Frage nach der rechtlichen Natur der von den Beteiligten getroffenen Benützungsvereinbarung unerheblich.Daß der Zweck der von den Vertragsparteien getroffenen Benützungsvereinbarung von Anfang an darin lag, dem unter der Firma der Klägerin geführten Unternehmen die Betriebsgrundlage zu verschaffen, ist evident, zumal die Räumlichkeiten vereinbarungsgemäß nur als Betriebsräume verwendet werden dürfen. Zu prüfen ist damit nur die Frage, ob die Einräumung dieses Benützungsrechtes der Klägerin als Kommanditeinlage der Beklagten (Paragraphen 109, 161, HGB, Artikel 7, Nr. 2 EVHGB) anzusehen ist (illatio quoad usum) und die von der Gesellschaft an die Beklagte auszuzahlenden Beträge deren Gewinnanteil als Kommanditistin (Paragraphen 120, ff, 167 ff HGB) darstellen oder ob doch die Vereinbarung eines Benützungsentgeltes für die Überlassung der Räumlichkeiten anzunehmen ist. Nach der aus der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 hervorleuchtenden Absicht der Vertragsteile wurde der Beklagten ein vom Betrieb des Unternehmens und dessen Erfolg unabhängiges in monatlichen gleichen Teilbeträgen im vorhinein zahlbares Entgelt, wertgesichert zuerkannt. Darüber hinaus war die Parteienabsicht gar nicht ernstlich auf die Verwertung der von der Beklagten der Gesellschaft überlassenen Gewerbeberechtigung für Gesellschaftszwecke gerichtet, war doch tatsächlich nur die Verpflichtung der Klägerin vorgesehen, die Gewerbeberechtigung "lebend zu erhalten". Die nähere Betrachtung der genannten "Gesellschaftervereinbarung" zeigt, daß der Hauptinhalt dieser Vereinbarung in der Festschreibung der Benützungsrechte der Gesellschaft an den ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellten Räumen aus Anlaß des Wechsels des einzigen Komplementärs der Gesellschaft und der anderen Kommanditistin und der im Zusammenhang damit erfolgten Vereinbarung einer Erhöhung des der Beklagten zustehenden (erfolgsunabhängigen, wertgesicherten) "Gewinnanteiles" lag. Die Vereinbarung eines festen Entgeltes statt einer Beteiligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft stellt aber - wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben - ein wesentliches Indiz für die Qualifizierung der Benützungsvereinbarung als Mietvertrag dar. Ein weiteres Indiz in diese Richtung liegt auch in der Vereinbarung der Übernahme der Tragung der "Mehrwertsteuer" durch die Gesellschaft, falls der der Beklagten garantierte "Gewinnanteil der Mehrwertsteuer" unterliegen sollte, eine Regelung, die der Bestimmung des Artikel römisch zwölf, EGUstG 1972 entsprach. Auch die Art der Vereinbarung, wonach der Gesellschaft "keinerlei Ansprüche, auch nicht auf Aussetzung oder Minderung des Gewinnanteiles" der Beklagten für den Fall der Unmöglichkeit des Gebrauches der Geschäftsräumlichkeiten für den bedungenen Zweck infolge baubehördlich geforderter Bauarbeiten zustehen sollten, verbunden mit der ausdrücklichen Erklärung der Gesellschaft und der Gesellschafter, "es dürfe in Bezug auf die Rechte und Ansprüche der Gesellschafterin Anna H*** aus solchen Maßnahmen dieser Gesellschafterin keinerlei.....Nachteil entstehen" und den Verzicht der Gesellschaft und der Gesellschafter auf alle wie immer gearteten Regreßansprüche, spricht für die Annahme eines Mietvertrages; denn gerade bei Vorliegen eines Mietvertrages erscheint es notwendig, die der "Gesellschaftervereinbarung" zu entnehmende Parteienabsicht derart kompliziert zu umschreiben, um der Wirkung des Paragraph 1096, Absatz eins, letzter Satz ABGB zu entgehen und der Beklagten trotz Unbenützbarkeit der Räumlichkeiten den Entgeltanspruch zu erhalten. Wenn die Revisionswerberin zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes meint, die Vorinstanzen hätten der von ihr erbrachten Bareinlage von 10.000 S mehr Bedeutung beimessen müssen, übersieht sie, daß sie und die übrigen Gesellschafter anläßlich ihrer Vereinbarung vom 25. Mai 1973 der Bareinlage selbst keine entscheidende Bedeutung beigemessen haben, weil sie diese bei der Festschreibung der Rechte der Beklagten im Falle der Auflösung der Gesellschaft oder des Ausscheidens der Beklagten aus dieser überhaupt nicht erwähnt haben. Die Vereinbarung geht nämlich bloß dahin, daß die Beklagte in diesen Fällen nur das Recht auf Rückstellung der ihr gehörigen Räume samt niet- und nagelfestem Zubehör und der von ihr der Klägerin zur Verfügung gestellten - bisher, also seit mehr als 35 Jahren gar nicht ausgenützten - Gewerbeberechtigung haben soll. Darüber hinaus nimmt die Beklagte vereinbarungsgemäß auch am Anlagevermögen und an den stillen Reserven der Gesellschaft nicht teil. Der Umstand, daß die Beklagte eine Bareinlage von 10.000 S (vor Jahrzehnten) erbracht und der Gesellschaft das Recht zur Auswertung einer Gewerbeberechtigung eingeräumt hat, erscheint somit auch nach der in der zwischen den neuen Gesellschaftern getroffenen Vereinbarung zum Ausdruck kommenden Parteienabsicht für die hier zu beantwortende Frage nach der rechtlichen Natur der von den Beteiligten getroffenen Benützungsvereinbarung unerheblich.

Für die Annahme eines Mietvertrages hinsichtlich der der Klägerin zur Benützung überlassenen Räume fallen aber weiters noch ins Gewicht die der Beklagten eingeräumte Berechtigung zur Besichtigung der Geschäftsräumlichkeiten ein Recht, das Vermietern zur Wahrung ihrer Interessen wohl zuerkannt wird (vgl MietSlg 20.138, 26.102 ua), und die Vereinbarung der Verpflichtung zur Instandhaltung der Räumlichkeiten, die im Rahmen der damaligen Bestimmung auch durchaus zulässig und üblich war (§ 1096 ABGB, § 6 MG).Für die Annahme eines Mietvertrages hinsichtlich der der Klägerin zur Benützung überlassenen Räume fallen aber weiters noch ins Gewicht die der Beklagten eingeräumte Berechtigung zur Besichtigung der Geschäftsräumlichkeiten ein Recht, das Vermietern zur Wahrung ihrer Interessen wohl zuerkannt wird vergleiche MietSlg 20.138, 26.102 ua), und die Vereinbarung der Verpflichtung zur Instandhaltung der Räumlichkeiten, die im Rahmen der damaligen Bestimmung auch durchaus zulässig und üblich war (Paragraph 1096, ABGB, Paragraph 6, MG).

Gegenüber all diesen für das Vorliegen eines Mietvertrages sprechenden Umständen kommt dem der Beklagten in der "Gesellschaftervereinbarung" vom 25. Mai 1973 eingeräumten Anspruch auf Übermittlung einer Abschrift des Geschäftsabschlusses (der Jahresbilanz) und dem darin getroffenen Übereinkommen, daß Änderungen der Gesellschaft, wie insbesondere der Eintritt weiterer Gesellschafter oder eine Änderung des bisherigen Firmenwortlautes der Zustimmung der Beklagten bedarf, keine rechtserhebliche Bedeutung zu, denn diese der Beklagten zugestandenen Rechte sind keineswegs Ausdruck einer - als Argument gegen das Vorliegen eines Mietvertrages anzusehenden - Gemeinschaftsorganisation; das erstgenannte Recht erscheint für die Beklagte offensichtlich nur im Zusammenhang mit der sie betreffenden - in der Vereinbarung selbst auch angeführten - Steuererklärung bedeutsam, die andere Vertragsbestimmung gewährt der Beklagten keinerlei Gestaltungsrechte und hat nur zur Folge, daß ohne ihre Zustimmung keine Änderung im Träger der Nutzungsrechte an den ihr gehörigen Geschäftsräumlichkeiten eintreten kann, ein Umstand, der für die Rechtsstellung eines Vermieters selbstverständlich ist. Dazu kommt noch, daß der Beklagten - ausdrücklich erklärt - kein Mitsprecherecht bei der Erteilung der Prokura an die zweite Kommanditistin zukommt.

Aus all diesen Gründen billigt der Oberste Gerichtshof im vorliegenden Fall die Annahme einer bestandweisen Überlassung der Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten an die Klägerin und damit die aufrechte Erledigung des Klagebegehrens durch die Vorinstanzen. Der Revision, insoweit sie nicht Nichtigkeit geltend macht, konnte somit kein Erfolg beschieden sein, wobei es nicht erforderlich ist, auf die in der Revision angeführten Vorentscheidungen, denen andere Sachverhalte zugrundelagen einzugehen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dritter Instanz beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dritter Instanz beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.