Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Tittel, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert S*****, vertreten durch Dr.Wilhelm Eckhart, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Frank M*****, vertreten durch Dr.Gerhard Fink und Dr.Peter Bernhart, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen S 140.000,- s.A., infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 11.Juli 1995, GZ 3 R 49/95-13, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 9.Dezember 1994,GZ 26 Cg 138/94-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger begehrt vom Beklagten unter Berufung auf eine Vereinbarung vom 25.11.1991 S 140.000,- s.A. als Vorauszahlung für die Herstellung einer Scheiring-Doppelbüchse. Er hat dafür die Zuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt in Anspruch genommen, weil der vom Beklagten unterschriebene Auftrag - in einem Vordruck am Ende des Formulars - die Klausel enthält: "Zahlbar und klagbar in Ferlach."

Der Beklagte hat in der ihm gemäß § 243 Abs 4 ZPO aufgetragenen Klagebeantwortung die örtliche Unzuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt eingewendet, weil die vom Kläger behauptete Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam sei. Die Klage wäre daher beim Landesgericht Bochum, dem Wohnsitzgericht des Beklagten, einzubringen gewesen. In der mündlichen Streitverhandlung am 8.11.1994 brachte der Beklagte dann noch vor, daß im Fall der Gültigkeit der fraglichen Gerichtsstandsvereinbarung das Bezirksgericht Ferlach für den Rechtsstreit zuständig wäre.Der Beklagte hat in der ihm gemäß Paragraph 243, Absatz 4, ZPO aufgetragenen Klagebeantwortung die örtliche Unzuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt eingewendet, weil die vom Kläger behauptete Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam sei. Die Klage wäre daher beim Landesgericht Bochum, dem Wohnsitzgericht des Beklagten, einzubringen gewesen. In der mündlichen Streitverhandlung am 8.11.1994 brachte der Beklagte dann noch vor, daß im Fall der Gültigkeit der fraglichen Gerichtsstandsvereinbarung das Bezirksgericht Ferlach für den Rechtsstreit zuständig wäre.

Das Erstgericht sah im erwähnten Zusatz des Auftragsschreibens eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung, die die Anrufung des Landesgerichtes Klagenfurt ermögliche, weil sich die Parteien nicht ausdrücklich auf die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Ferlach geeinigt hätten. Es erklärte sich daher für "örtlich und sachlich" zuständig und wies die "Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit sowie der örtlichen Unzuständigkeit" zurück.

Das daraufhin vom Beklagten mit dem Antrag, die "örtliche und sachliche" Unzuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt auszusprechen und die Klage "wegen örtlicher Unzuständigkeit sowie mangels inländischer Gerichtsbarkeit zurückzuweisen", angerufene Gericht zweiter Instanz wies den Rekurs zurück, soweit er sich gegen den die sachliche Zuständigkeit des Erstgerichtes bejahenden Ausspruch richtete, und gab ihm im übrigen nicht Folge. Dabei führte es zu den mit der sachlichen Zuständigkeit des Erstgerichtes zusammenhängenden Problemen - nur sie sind für die Erledigung des Revisionsrekurses von Bedeutung - folgendes aus:

Soweit von der Auslegung der Gerichtsstandsklausel die sachliche Zuständigkeit des Erstgerichtes abhängt, sei dem Rekursgericht deren Überprüfung wegen des in § 45 JN normierten Ausschlusses der Anfechtbarkeit von nach Eintritt der Streitanhängigkeit getroffenen Entscheidungen, mit denen das Gericht seine sachliche Zuständigkeit bejahte, verwehrt und der Rekurs daher in diesem Umfang zurückzuweisen. Selbst wenn man aber (im Hinblick auf die vor der ZVN 1983 ergangene Entscheidung EvBl 1976/6) die Anwendbarkeit des § 45 JN auf Fälle, in denen das Gericht seine sachliche Zuständigkeit auf das Bestehen oder Nichtbestehen eine Zuständigkeitsvereinbarung stützte, verneine, sei für den Beklagten nichts zu gewinnen. Die Geltendmachung einer prorogablen Unzuständigkeit - also einer an sich zulässigen Einigung auf die bezirksgerichtliche Zuständigkeit - hätte nämlich vorausgesetzt, daß die Unzuständigkeitseinrede - bei sonstiger Heilung des Mangels - spätestens in der ersten Tagsatzung (§ 240 Abs 1 ZPO) oder in der Klagebeantwortung (§ 243 Abs 4 ZPO) erhoben wird. Ausdrücklich eingewendet habe jedoch der Beklagte in der ohne Durchführung einer ersten Tagsatzung angeordneten Klagebeantwortung nur die örtliche Unzuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt; soweit in seinem späteren Vorbringen, es wäre allenfalls beim Bezirksgericht Ferlach zu klagen gewesen, die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes erblickt werden könnte, sei diese verspätet, sodaß das Erstgericht seine sachliche Zuständigkeit frei von Rechtsirrtum bejaht habe.Soweit von der Auslegung der Gerichtsstandsklausel die sachliche Zuständigkeit des Erstgerichtes abhängt, sei dem Rekursgericht deren Überprüfung wegen des in Paragraph 45, JN normierten Ausschlusses der Anfechtbarkeit von nach Eintritt der Streitanhängigkeit getroffenen Entscheidungen, mit denen das Gericht seine sachliche Zuständigkeit bejahte, verwehrt und der Rekurs daher in diesem Umfang zurückzuweisen. Selbst wenn man aber (im Hinblick auf die vor der ZVN 1983 ergangene Entscheidung EvBl 1976/6) die Anwendbarkeit des Paragraph 45, JN auf Fälle, in denen das Gericht seine sachliche Zuständigkeit auf das Bestehen oder Nichtbestehen eine Zuständigkeitsvereinbarung stützte, verneine, sei für den Beklagten nichts zu gewinnen. Die Geltendmachung einer prorogablen Unzuständigkeit - also einer an sich zulässigen Einigung auf die bezirksgerichtliche Zuständigkeit - hätte nämlich vorausgesetzt, daß die Unzuständigkeitseinrede - bei sonstiger Heilung des Mangels - spätestens in der ersten Tagsatzung (Paragraph 240, Absatz eins, ZPO) oder in der Klagebeantwortung (Paragraph 243, Absatz 4, ZPO) erhoben wird. Ausdrücklich eingewendet habe jedoch der Beklagte in der ohne Durchführung einer ersten Tagsatzung angeordneten Klagebeantwortung nur die örtliche Unzuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt; soweit in seinem späteren Vorbringen, es wäre allenfalls beim Bezirksgericht Ferlach zu klagen gewesen, die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes erblickt werden könnte, sei diese verspätet, sodaß das Erstgericht seine sachliche Zuständigkeit frei von Rechtsirrtum bejaht habe.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes (das sich im übrigen ausführlich mit Problemen der inländischen Gerichtsbarkeit und den Voraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung auseinandersetzte) enthält den Ausspruch, daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Begründet wurde dies mit dem Hinweis auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, weil der Ausspruch des Erstgerichtes über seine sachliche Zuständigkeit "auch sachlich geprüft und als zutreffend erkannt" worden sei. Insgesamt liege daher eine bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes vor.Die Entscheidung des Rekursgerichtes (das sich im übrigen ausführlich mit Problemen der inländischen Gerichtsbarkeit und den Voraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung auseinandersetzte) enthält den Ausspruch, daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Begründet wurde dies mit dem Hinweis auf Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO, weil der Ausspruch des Erstgerichtes über seine sachliche Zuständigkeit "auch sachlich geprüft und als zutreffend erkannt" worden sei. Insgesamt liege daher eine bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes vor.

Im nunmehr vorliegenden "außerordentlichen" Revisionsrekurs, dessen Zulässigkeit mit dem Argument verfochten wird, daß wegen teilweisen Zurückweisung des Rekurses eben doch keine gänzliche Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses vorliege, beharrt der Beklagte auf seinem Rechtsstandpunkt, daß mangels wirksamer Gerichtsstandsvereinbarung dem angerufenen Gericht sowohl die örtliche Zuständigkeit als auch die Prozeßvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit fehle. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, auszusprechen, daß das Landesgericht Klagenfurt örtlich unzuständig und die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei; die Klage sei daher "wegen örtlicher Unzuständigkeit mangels inländischer Gerichtsbarkeit" zurückzuweisen. Die sachliche Zuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt ist kein Beschwerdepunkt.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs (von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen) jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist. Dieser Rechtsmittelausschluß gilt zwar grundsätzlich dann nicht, wenn ein Gericht zweiter Instanz den Rekurs gegen die meritorische Entscheidung des Erstgerichtes aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (SZ 13/278; SZ 18/54 uva), doch liegt auch in einem solchen Fall inhaltlich ein Konformatsbeschluß mit der Rechtsfolge der Unanfechtbarkeit gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor, wenn das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichtes nebenbei sachlich überprüft und bestätigt hat (RZ 1977, 79/37 mwN; vgl Kodek in Rechberger, Rz 4 zu § 528 ZPO). Daß die Bestätigung aus anderen Gründen als jenen des Erstgerichtes erfolgte, ändert dabei an der Unzulässigkeit des Rekurses nichts (MietSlg 35.817 uva; Fasching IV 453; Kodek aaO), sodaß sich der Beklagte in seiner Zulassungsbeschwerde zu Unrecht darauf beruft, das Erstgericht habe seinen Einwand der sachlichen Unzuständigkeit mit dem Hinweis auf den Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung, das Rekursgericht hingegen wegen Verspätung verworfen. In beiden Fällen haben verfahrensrechtliche Argumente zur Bejahung der sachlichen Zuständigkeit des Erstgerichtes geführt, weil die Gerichtsstandsvereinbarung eine Prozeßhandlung ist, deren Wirksamkeit und Tragweite nur nach prozessualen Vorschriften beurteilt werden kann (vgl MietSlg 45.609 ua).Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ist der Revisionsrekurs (von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen) jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist. Dieser Rechtsmittelausschluß gilt zwar grundsätzlich dann nicht, wenn ein Gericht zweiter Instanz den Rekurs gegen die meritorische Entscheidung des Erstgerichtes aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (SZ 13/278; SZ 18/54 uva), doch liegt auch in einem solchen Fall inhaltlich ein Konformatsbeschluß mit der Rechtsfolge der Unanfechtbarkeit gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO vor, wenn das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichtes nebenbei sachlich überprüft und bestätigt hat (RZ 1977, 79/37 mwN; vergleiche Kodek in Rechberger, Rz 4 zu Paragraph 528, ZPO). Daß die Bestätigung aus anderen Gründen als jenen des Erstgerichtes erfolgte, ändert dabei an der Unzulässigkeit des Rekurses nichts (MietSlg 35.817 uva; Fasching römisch vier 453; Kodek aaO), sodaß sich der Beklagte in seiner Zulassungsbeschwerde zu Unrecht darauf beruft, das Erstgericht habe seinen Einwand der sachlichen Unzuständigkeit mit dem Hinweis auf den Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung, das Rekursgericht hingegen wegen Verspätung verworfen. In beiden Fällen haben verfahrensrechtliche Argumente zur Bejahung der sachlichen Zuständigkeit des Erstgerichtes geführt, weil die Gerichtsstandsvereinbarung eine Prozeßhandlung ist, deren Wirksamkeit und Tragweite nur nach prozessualen Vorschriften beurteilt werden kann vergleiche MietSlg 45.609 ua).

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.