Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Werner P*****, Schlosser, ***** vertreten durch Dr.Helmut Klement und Dr.Annemarie Stipanitz-Schreiner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Karlheinz R*****, Mf-Technik, ***** vertreten durch Dr.Norbert Stelzer, Rechtsanwalt in Fürstenfeld, wegen S 95.400,- s.A. infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 30.Juni 1993, GZ 2 R 89/93-41, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 19.Feber 1993, GZ 20 Cg 317/91-35, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wegen Nichtigkeit wird zurückgewiesen.

Im übrigen wird der Revision Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß in der Hauptsache der klagestattgebende Teil des Urteiles des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen folgende Prozeßkosten zu ersetzen:

a) an Kosten des Verfahrens erster Instanz:

S 28.993,50 (darin enthalten S 3.396,75 Umsatzsteuer und S 8.613 sonstige Barauslagen);

b) an Kosten der Berufungsverfahren:

S 16.977,60 (darin enthalten S 2.829,60 Umsatzsteuer);

c) an Kosten des Revisionsverfahrens:

S 11.433,60 (darin enthalten S 905,60 Umsatzsteuer und S 6.000,- sonstige Barauslagen).

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte vom Beklagten zunächst (ON 1) S 101.381,41 samt 10,75 % Zinsen seit 25.9.1990 für eine Warenlieferung. Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 13.12.1990 (ON 3) schränkte er das Klagebegehren um vorprozessuale Kosten und kapitalisierte Zinsen auf restliche S 95.400,- samt 10,75 % Zinsen seit 25.9.1990 ein.

Das Begehren wird im wesentlichen darauf gestützt, daß der Beklagte im April 1990 dem Kläger den Auftrag zur Durchführung zweier Positionen erteilt hatte, und zwar a) der Konstruktion und Herstellung eines Werkzeuges, b) der Anfertigung von 30.000 Stück sogenannter Bügel (Werkstücke) mit diesem Werkzeug, wobei zu a) ein Pauschalpreis von S 75.000,- exkl.MWSt. vereinbart worden sei und die Kosten zu b) S 4.500,- exkl.MWSt. betragen würden, somit insgesamt S 95.400,- (einschließlich MWSt). Zur Konstruktion und Herstellung des Werkzeuges sei dem Kläger vom Beklagten ein Werkstück als Muster sowie ein Plan zur Verfügung gestellt worden; der Kläger habe auf Basis dieser beider Grundlagen das Werkzeug konstruiert und hergestellt. Bei der Konstruktion des Werkzeuges habe der Kläger feststellen müssen, daß der zur Verfügung gestellte Prototyp in seinen Maßen nicht dem Plan entsprochen habe, was er dem Beklagten mitgeteilt habe, und habe dieser erklärt, daß er den vorliegenden Plan zugrunde legen solle. Der Kläger habe dann das Werkzeug angefertigt, der Beklagte habe dem Kläger erklärt, daß der Prototyp in Ordnung gehe und man in Produktion gehen könne. Gemeinsam hätten die beiden die ersten 30.000 Stück sogenannter Bügel an einem Wochenende produziert; eine Mängelrüge seitens des Beklagten sei nicht erfolgt. Nach Herstellung und Lieferung dieser ersten 30.000 Stück habe der Beklagte mit dem Kläger abermals Kontakt aufgenommen und erklärt, daß sein Auftraggeber ihm mitgeteilt habe, daß die Werkstücke doch nicht passen würden. Die gewünschte Änderung sei keinesfalls auf einen Mangel der Arbeit des Klägers zurückzuführen; kulanterweise habe aber der Kläger auf Basis der neuen Maße das von ihm konstruierte Werkzeug umgebaut. Es seien mit diesem neuen Werkstück vom Kläger auftragsgemäß 1000 Stück hergestellt worden, der Beklagte habe, nachdem er diese offensichtlich seinem Auftraggeber zur Verfügung gestellt habe, abermals erklärt, daß sie nicht passen würden. Der Kläger habe sich geweigert, das Werkzeug neuerlich umzubauen. Der Beklagte habe niemals eine Mängelrüge erhoben, der Kläger habe den Auftrag sach- und fachgerecht durchgeführt.

Der Kläger arbeite mit Bankkredit; auf Grund des schuldhaften Zahlungsverzuges des Beklagten befinde er sich seit 25.9.1990 mit 10,75 % p.a. im debet, er begehre diese Zinsen aus dem Titel des Schadenersatzes vom Beklagten ersetzt (ON 1, 3).

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und brachte im wesentlichen vor, daß er den Kläger mit der Herstellung von Inrush Resistor F 0926 - 010 - Spring lt. Zeichnung A-CX-3140.2 beauftragt habe; die vom Kläger hergestellten Teile seien mangelhaft gewesen, der Auftraggeber der beklagten Partei habe die Bezahlung der gelieferten Teile abgelehnt, die Mängel seien unverzüglich gerügt worden, eine Mängelbehebung sei bislang nicht erfolgt. Das Klagebegehren sei auch überhöht (ON 2). Der Kläger habe auch gegen die ihn als Werknehmer treffende Warnpflicht verstoßen, weil er den Beklagten nicht darauf aufmerksam gemacht habe, daß zwischen der Zeichnung und dem Muster unüberbrückbare Widersprüche bestünden. Der Werklohn des Klägers sei zumindest im Umfang des Schnittwerkzeuges noch nicht fällig (AS 145, ON 31), weil dieses dem Beklagten noch nicht übergeben worden sei.

Im ersten Rechtsgang gab das Erstgericht dem Klagebegehren bezüglich S 95.400,- samt 5 % Zinsen seit 25.9.1990 statt und wies das Zinsenmehrbegehren ab. Während die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens rechtskräftig wurde, hob das Berufungsgericht im übrigen das Urteil des Erstgerichtes auf und trug diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Das Erstgericht gab sodann im zweiten Rechtsgang dem Klagebegehren bezüglich S 95.400,- samt 5 % Zinsen seit 25.9.1990 abermals statt und nahm auch die - schon rechtskräftig gewordene - Abweisung des Zinsenmehrbegehrens wiederum in den Urteilsspruch auf.

Das Erstgericht traf folgende Feststellungen:

Der Beklagte bestellte am 12.3.1990 beim Kläger 1.) die Herstellung eines Folgeschnittwerkzeuges für Inrush Resistor F 0926 - 010 - Spring lt. Muster und Zeichnung A-CX-3140-2 um S 75.000,- und erteilte 2.) den Rahmenauftrag über 300.000 Stk. Inrush Resistor F 0926 - 010 - Spring, 1. Abruf 30.000 Stk. S a 0,15,-/Stk. ohne Material zum Fixliefertermin 6.4.1990 (Beilage ./B). Dieser Bestellung lag eine Bestellung der E***** (E*****) vom 12.3.1990 an den Beklagten für Rahmenauftrag 300.000 Stk. Inrush Resistor F 0926 - 010 - Spring lt. Zeichnung A-CX-3140.2 zum Fixtermin 9.4.1990 zugrunde, wobei die entsprechende Zeichnung auch angeschlossen war (Beilage ./I). Dem Beklagten wurde anläßlich dieser Auftragserteilung ein Musterwerkstück zusätzlich zur Zeichnung mitgegeben, verbindlich war jedoch für die Herstellung des Werkstückes die Zeichnung (der Plan).

Auf Grund der Bestellung des Beklagten beim Kläger stellte dieser einen Prototyp des Werkzeuges (richtig: Werkstückes) her, wobei das Material für dieses Musterstück der Auftraggeber des Beklagten geliefert hat. Dieses Musterstück war noch nicht gehärtet, die Härtung fiel in den Aufgabenbereich des Beklagten. Mit diesem Musterstück begab sich der Beklagte zu seinem Auftraggeber; es wurde ihm erklärt, daß 30.000 Stk. in Form dieses Musterstückes vom Kläger hergestellt werden sollten. Dies wurde vom Kläger auch durchgeführt, und zwar an einem Wochenende gemeinsam mit dem Beklagten; der Beklagte brachte dann diese 30.000 Stk. seinem Auftraggeber, nachdem vom Beklagten die Härtung durchgeführt wurde.

Entgegen der Bestellung zur Herstellung des Werkzeuges lt. Muster und Zeichnung kamen Kläger und Beklagter überein, daß zur Herstellung die Zeichnung verbindlich ist. Vom Kläger wurde auf Grund der Zeichnung (MF1) hergestellt, ebenso die 30.000 Stück.

Nachdem der Beklagte die 30.000 Stk. seinem Auftraggeber geliefert hatte, wurde diese Lieferung beanstandet und vom Beklagten zurückgenommen (Beilage ./II). Dies teilte der Beklagte dem Kläger mit, worauf dieser das Werkzeug änderte und weitere Musterstücke (MF2) herstellte. Diese wurden nach Härtung durch den Beklagten wiederum dessen Auftraggeber, der Firma E***** geliefert, von dieser aber als mangelhaft bezeichnet und nicht angenommen. Das weitere Ersuchen des Beklagten an den Kläger, ein weiteres Musterstück herzustellen, wurde von diesem abgelehnt.

Am 17.4.1990 stellte der Kläger diesen Auftrag mit S 95.400,-

inkl.MWSt. dem Beklagten in Rechnung (Beilage ./E).

Eine Übereinstimmung des von der Firma E***** dem Beklagten übergeben und von diesem dem Kläger weitergereichten Musters und der beigelegten Zeichnung ist nicht herzustellen. Das erste vom Kläger hergestellte Muster (MF1) entspricht in etwa der Zeichnung. Eine Durchführung des Auftrages laut Zeichnung und Muster ist nicht möglich gewesen, was einem Fachmann sofort ersichtlich ist; es konnte nur entweder nach Muster oder nach Zeichnung gefertigt werden. Der zugrunde liegenden Zeichnung entsprechend wird eine mittlere Freimaßtoleranz gefordert. Aus dem Meßprotokoll ist ersichtlich, daß die gefertigten Teile zu hoch waren, wobei sich dieser Fehler auf die Zeichnung zurückführen läßt, welche bereits der Bestellung der E***** an den Beklagten zugrunde lag und an den Kläger weitergegeben wurde.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, der Kläger habe den Auftrag unter den gegebenen Umständen sach- und fachgerecht durchgeführt und dem Beklagten vereinbarungsgemäß in Rechnung gestellt. Die aufgetretenen Mängel seien nicht vom Kläger zu verantworten, sondern offensichtlich in dem zwischen dem Beklagten und dessen Auftraggeber gelegenen Auftrag zu finden.

Das Berufungsgericht änderte das nur im klagestattgebenden Teil angefochtene Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es auch das restliche Klagebegehren von S 95.400,- s.A. kostenpflichtig abwies. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht gründete seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt:

Der vom Beklagten aufgrund des Anbots des Klägers vom 12.3.1990 (Beilage ./A) erteilte Auftrag umfasse primär die Konstruktion und Anfertigung des Werkzeuges, einer "Folgeschnittwerkzeug" genannten Maschine. Damit sollten entsprechend dem Beklagten selbst von der E***** erteilten Auftrag mindestens 300.000 Abstandsbügel (Inrush Resistors) hergestellt werden, nicht bloß jene 30.000 Stück, die schon hergestellt und vom Beklagten angeblich unbeanstandet übernommen worden seien. Es bestehe auch kein Streit darüber, daß ausschließlich die von der E*****, der Auftraggeberin des Beklagten, hergestellte Werkzeichnung, nicht die gleichfalls mitgegebenen Muster, für die Auftragserfüllung maßgeblich sein sollte. Das heiße, daß die mit dem Werkzeug herzustellenden Abstandsbügel dieser Zeichnung (Beilage ./I bzw. später handschriftlich berichtigt, Beilage ./D), entsprechen hätten müssen. Schon der deutschsprachige Ausdruck "Abstandsbügel" mache klar, daß es auf die Höhe (Dicke) dieser kreisrunden Werkstücke (Federn) entscheidend ankomme. Der Kläger wäre aber bisher entweder nicht in der Lage oder nicht bereit gewesen, das von ihm hergestellte Werkzeug so anzupassen, daß damit Abstandsbügel erzeugt werden können, deren Höhe, wie in der Zeichnung festgehalten, 3 mm +- 0,1 mm (oder aber laut Berichtigung in ./D 2,8 mm +- 0,1 mm) betrage. Warum die dazwischen liegenden Maße von 3 mm bzw 2,8 mm nicht erreicht werden könnten, bleibe unerfindlich.

Zusammenfassend sei zu sagen, daß der Kläger seinen Auftrag, für dessen Erfüllung die Werkzeichnung maßgeblich gewesen sei, nicht entsprechend ausgeführt habe. Eine Erfüllung "in etwa" sei nicht ausreichend. Aus diesem Grund stehe dem Beklagten die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages (§§ 1052, 1170 ABGB) zu. Eine Verletzung der Warnpflicht des Werkunternehmers (§ 1168 a ABGB) müsse nicht erörtert werden. Es sei auch nicht erforderlich, auf die Frage einzugehen, ob das bestellte Werkzeug dem Beklagten überhaupt ausgefolgt wurde und ob seine spätere Lieferung mit Rücksicht auf den zunächst vereinbarten Feststellungstermin 6.4.1990 für den Beklagten überhaupt noch von Interesse wäre.Zusammenfassend sei zu sagen, daß der Kläger seinen Auftrag, für dessen Erfüllung die Werkzeichnung maßgeblich gewesen sei, nicht entsprechend ausgeführt habe. Eine Erfüllung "in etwa" sei nicht ausreichend. Aus diesem Grund stehe dem Beklagten die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages (Paragraphen 1052, 1170, ABGB) zu. Eine Verletzung der Warnpflicht des Werkunternehmers (Paragraph 1168, a ABGB) müsse nicht erörtert werden. Es sei auch nicht erforderlich, auf die Frage einzugehen, ob das bestellte Werkzeug dem Beklagten überhaupt ausgefolgt wurde und ob seine spätere Lieferung mit Rücksicht auf den zunächst vereinbarten Feststellungstermin 6.4.1990 für den Beklagten überhaupt noch von Interesse wäre.

Die ordentliche Revision sei mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.Die ordentliche Revision sei mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei mit dem primären Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren, soweit dieses nicht bereits in Ansehung des Zinsenmehrbegehrens rechtskräftig abgewiesen wurde, zur Gänze kostenpflichtig stattgegeben werde; hilfsweise stellte der Kläger Aufhebungsanträge.

Der Beklagte begehrt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und - mit Ausnahme der geltend gemachten Nichtigkeit - auch berechtigt.

1.) Zur Zulässigkeit:

Das Berufungsgericht ließ - wie in der außerordentlichen Revision geltend gemacht wird - unberücksichtigt, daß der Kläger die Werkstücke mit dem von ihm hergestellten Werkzeug nach den Anweisungen des Beklagten herstellte. Wäre das Berufungsgericht von diesem, dem Urteil des Erstgerichtes - wie bei der sachlichen Erledigung der Revision noch näher ausgeführt werden wird - zugrunde liegenden Sachverhalt ausgegangen (statt von nach dem Sachverständigengutachten vorliegenden Abweichungen der hergestellten Werkstücke von der zunächst der Bestellung zugrunde gelegenen Zeichnung), so hätte es dem noch aufrechten Klagebegehren stattgeben müssen. Diese Verkennung der Rechtslage hat die Zulässigkeit der Revision zur Folge.

2.) Zur behaupteten Nichtigkeit:

Das bereits im ersten Rechtsgang unbekämpft abgewiesene Zinsenmehrbegehren war nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens im zweiten Rechtsgang. Durch die abermalige Aufnahme der Abweisung dieses Zinsenmehrbegehrens in das Urteil des Erstgerichtes wurde niemandes Rechtsposition beeinträchtigt. Das Berufungsgericht beschäftigte sich meritorisch damit nicht. Es brachte in der Formulierung der abändernden Entscheidung zum Ausdruck, daß sich sein Urteil nur auf den klagestattgebenden Teil des Urteiles des Erstgerichtes - entsprechend der Anfechtung durch den Beklagten - bezieht und daß auch das Erstgericht das schon früher rechtskräftig abgewiesene Zinsenmehrbegehren nicht in das im zweiten Rechtsgang gefällte Urteil hätte wieder aufnehmen sollen. Von einer Nichtigkeit des Urteiles des Berufungsgerichtes kann daher keine Rede sein. Die darauf gerichtete Revision des Beklagten war daher, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückzuweisen.

3.) Zur Sachentscheidung:

Das Erstgericht stellte fest, der Beklagte habe sich mit dem vom Kläger hergestellten Musterstück zu seinem Auftraggeber begeben, von dem ihm erklärt worden sei, daß 30.000 Stück in Form dieses Musterstückes hergestellt werden sollten. Dies sei an einem Wochenende gemeinsam mit dem Beklagten geschehen. Darin ist die Feststellung der Tatsache enthalten, daß der Beklagte vom Kläger die Herstellung von 30.000 Stück Abstandsbügel entsprechend diesem Muster wünschte. Gegenstand des Auftrages an den Kläger war daher zuletzt nicht mehr die Herstellung der Werkstücke entsprechend der Zeichnung, sondern entsprechend dem vorher hergestellten Prototyp. Der Beklagte bekämpfte zwar in seiner Berufung die Feststellung, daß sein Auftraggeber ihm erklärt hätte, daß 30.000 Stück in Form des Prototyps hergestellt werden sollten. Es schadet nicht, daß die diesbezügliche Beweisrüge vom Berufungsgericht unerledigt blieb, weil es für die Entscheidung dieser Rechtssache nicht rechtserheblich ist, was der Auftraggeber des Beklagten diesem erklärte, sondern nur, welchen Auftrag der Beklagte dem Kläger letztlich erteilte. Hat aber der Beklagte nach vorausgehender Übernahme eines Prototyps zur Prüfung gemeinsam mit dem Kläger die Werkstücke nach diesem Prototyp hergestellt - wie es unbekämpft festgestellt wurde -, so liegt darin schlüssig ein entsprechender Auftrag an den Kläger. Gegen diesen an sich nach den Denkgesetzen schon naheliegenden Schluß aus den erstgerichtlichen Feststellungen bestehen umso weniger Bedenken, als sich dies auch unzuweifelhaft aus der Parteienaussage des Beklagten ergibt (ON 7, AS 30 f). Daraus folgt weiters, daß das vom Kläger hergestellte Werkzeug zur Erzeugung der Abstandsbügel in der vom Beklagten letztlich gewünschten Form geeignet war. Der Beklagte ist daher zur Bezahlung der die Herstellung des Werkzeuges und der 30.000 Stück Abstandsbügel umfassenden Rechnung verpflichtet. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der Auftrag zur Herstellung weiterer 270.000 Stück Abstandsbügel aus nur im Verhältnis zwischen dem Beklagten und seinem Auftraggeber liegenden Gründen unterblieb.

Nicht von Bedeutung für die Entscheidung ist, daß das Folgeschnittwerkzeug dem Beklagten bisher nicht ausgefolgt wurde. Nach dem Inhalt der Bestellung sollte es nämlich vom Kläger deswegen hergestellt werden, damit der Kläger selbst damit Abstandsbügel entsprechend der Weisung des Beklagten erzeugt. Dies ist geschehen. Überdies wurde nicht einmal behauptet, daß der Kläger sich geweigert hätte, dem Beklagten dieses Werkzeug über Verlangen nach nunmehr eingetretener Beendigung dieses Vertragsverhältnisses auszufolgen.

Es war daher das Urteil des Erstgerichtes, soweit es dem Klagebegehren stattgab, wiederherzustellen, ohne daß eine Erörterung der weiteren von den Parteien aufgezeigten Rechtsfragen erforderlich wäre.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 43 Abs 2 ZPO, bezüglich der Kosten der Rechtsmittelverfahren auch auf § 50 ZPO. Die Klage war bloß auf Basis des eingeschränkten Betrages zu honorieren. Die Pauschalgebühr für das Verfahren erster Instanz auf Basis S 95.400,- beträgt S 2.200,-. Nur dieser Betrag kann dem Kläger aus diesem Titel - wie der Beklagte im gegenstandslos gewordenen Kostenrekurs ON 36 zutreffend ausführte - zugesprochen werden. Für den nach § 258 ZPO unzulässigen Schriftsatz ON 17, dessen sachlicher Inhalt später in der mündlichen Verhandlung nicht einmal vorgetragen wurde, gebührt kein Kostenersatz, ebensowenig ein solcher für die bloß wegen Kommunikationsschwierigkeiten zwischen dem Kläger und seinem Rechtsanwalt erstatteten Schriftsätze ON 25 und 28 (Antrag auf Gutachtenserörterung und Zurückziehung desselben).Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 43 Absatz 2, ZPO, bezüglich der Kosten der Rechtsmittelverfahren auch auf Paragraph 50, ZPO. Die Klage war bloß auf Basis des eingeschränkten Betrages zu honorieren. Die Pauschalgebühr für das Verfahren erster Instanz auf Basis S 95.400,- beträgt S 2.200,-. Nur dieser Betrag kann dem Kläger aus diesem Titel - wie der Beklagte im gegenstandslos gewordenen Kostenrekurs ON 36 zutreffend ausführte - zugesprochen werden. Für den nach Paragraph 258, ZPO unzulässigen Schriftsatz ON 17, dessen sachlicher Inhalt später in der mündlichen Verhandlung nicht einmal vorgetragen wurde, gebührt kein Kostenersatz, ebensowenig ein solcher für die bloß wegen Kommunikationsschwierigkeiten zwischen dem Kläger und seinem Rechtsanwalt erstatteten Schriftsätze ON 25 und 28 (Antrag auf Gutachtenserörterung und Zurückziehung desselben).