Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon-Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Waltraud Ö***, Sekretärin, Denglergasse 13/6, 1150 Wien, vertreten durch Dr. Helmut Michlmayr, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Susanne S***, Geschäftsfrau, Meischlgasse 3, 1230 Wien, vertreten durch Dr. Helmut Winkler und Dr. Otto Reich-Rohrwig, Rechtsanwälte in Wien, wegen Zulässigkeit der Höhe des Untermietzinses, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 9. Dezember 1986, GZ 41 R 662/86-40, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 16. Juni 1986, GZ 6 Msch 24/84-36, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Eigentümer der Liegenschaft EZ 406 KG Rudolfsheim ist seit 1978 Erich L***, der, weil er die Mittel zur Verbesserung der Substandardwohnungen des angekauften Hauses nicht besaß, mit der Antragsgegnerin Hauptmietverträge schloß. Sie mietete am 1. November 1978 die Wohnungen Nr. 5 und Nr. 6 vom Hauseigentümer und ließ sie auf ihre Kosten adaptieren. Die Wohnung Nr. 6 mit 35 m2 Nutzfläche, in die sie auch Klosett und eine Duschgelegenheit einbauen hatte lassen, vermietete die Hauptmieterin am 2. Mai 1979 an die Antragstellerin gegen Entrichtung eines wertgesicherten Untermietzinses von S 3.024,-- einschließlich der Betriebskosten und des Entgelts für die von der Untervermieterin beigestellten Einrichtungsgegenstände.

Am 7. März 1983 wandte sich die Untermieterin an die Gemeinde. Sie beantragte, den ihr ab 1. Jänner 1982 mit S 3.463,75 und ab 1. Juni 1982 mit S 3.692,-- monatlich vorgeschriebenen Untermietzins auf die Zulässigkeit zu überprüfen und ergänzte ihren Antrag am 29. März 1983 um das Begehren auf Anerkennung als Hauptmieter, weil die Untervermieterin die Lebensgefährtin des Hauseigentümers sei und der Hauptmietvertrag nur zur Umgehung der gesetzlichen Vorschriften geschlossen wurde.

Die beide Anträge abweisende Entscheidung der Gemeinde trat außer Kraft, als die Antragstellerin rechtzeitig das Gericht anrief. Ihr Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter und auf Feststellung einer Überschreitung des zulässigen Ausmaßes an Untermietzins wurde vom Erstgericht am 11. Februar 1985 neuerlich abgewiesen. Das Rekursgericht hat mit Teilsachbeschluß vom 25. Juli 1985 die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Hauptmietereigenschaft bestätigt, weil es an den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 3 MRG fehle, im übrigen aber den erstrichterlichen Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht Verfahrensergänzung und neue Entscheidung über den Antrag auf Überprüfung und "Herabsetzung" des Untermietzinses ab dem 1. Jänner 1982 aufgetragen. Dieser Beschluß unterlag, weil dem Aufhebungsbeschluß kein Rechtskraftvorbehalt beigesetzt war und der Rekurs gegen den bestätigenden Teilsachbeschluß nicht für zulässig erklärt wurde, keiner Anfechtung.Die beide Anträge abweisende Entscheidung der Gemeinde trat außer Kraft, als die Antragstellerin rechtzeitig das Gericht anrief. Ihr Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter und auf Feststellung einer Überschreitung des zulässigen Ausmaßes an Untermietzins wurde vom Erstgericht am 11. Februar 1985 neuerlich abgewiesen. Das Rekursgericht hat mit Teilsachbeschluß vom 25. Juli 1985 die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Hauptmietereigenschaft bestätigt, weil es an den Voraussetzungen nach Paragraph 2, Absatz 3, MRG fehle, im übrigen aber den erstrichterlichen Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht Verfahrensergänzung und neue Entscheidung über den Antrag auf Überprüfung und "Herabsetzung" des Untermietzinses ab dem 1. Jänner 1982 aufgetragen. Dieser Beschluß unterlag, weil dem Aufhebungsbeschluß kein Rechtskraftvorbehalt beigesetzt war und der Rekurs gegen den bestätigenden Teilsachbeschluß nicht für zulässig erklärt wurde, keiner Anfechtung.

Im letzten Rechtsgang war daher nur mehr die Zulässigkeit des von der Untervermieterin der Antragstellerin in der Zeit vom 1. Jänner 1982 bis 30. Juni 1983 vorgeschriebenen Untermietzinses Verfahrensgegenstand.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Feststellung der Überschreitung des gesetzlichen Ausmaßes wieder ab. Es stellte im wesentlichen noch fest, daß die mit der Wohnung beigestellten Einrichtungsgegenstände zwölf bis fünfzehn Jahre alt aber in gutem Zustand waren, daß der im Unternehmen der Antragsgegnerin beschäftigte Hauseigentümer das Haus selbst verwaltet und auch für die Antragsgegnerin, die im maßgebenden Zeitraum für die Wohnung Nr. 6 monatlich S 620,-- (davon S 168,93 Hauptmietzins) zu entrichten hatte, bei der Verwaltung der von ihr untervermieteten Wohnungen im Haus tätig war, daß zur Abdeckung ihrer Investitionen im Jahr 1978 von rund S 200.000,-- ein monatlicher Amortisationsbetrag von S 995,07 und für die Nutzung der Wohnungseinrichtung ein Monatsbetrag von S 150,-- angemessen ist. Daraus schloß das Erstgericht, daß ein unverhältnismäßig hoher zur Ermäßigung auf Verlangen (§ 26 Abs. 2 MRG) führender Untermietzins nicht vorliege, weil der im Untermietvertrag vereinbarte Untermietzins von monatlich S 3.024,-- die angemessene Gegenleistung von S 1.765,07 nicht um mehr als 100 % übersteige und die Wertsicherung zulässig vereinbart werden durfte.Das Erstgericht wies den Antrag auf Feststellung der Überschreitung des gesetzlichen Ausmaßes wieder ab. Es stellte im wesentlichen noch fest, daß die mit der Wohnung beigestellten Einrichtungsgegenstände zwölf bis fünfzehn Jahre alt aber in gutem Zustand waren, daß der im Unternehmen der Antragsgegnerin beschäftigte Hauseigentümer das Haus selbst verwaltet und auch für die Antragsgegnerin, die im maßgebenden Zeitraum für die Wohnung Nr. 6 monatlich S 620,-- (davon S 168,93 Hauptmietzins) zu entrichten hatte, bei der Verwaltung der von ihr untervermieteten Wohnungen im Haus tätig war, daß zur Abdeckung ihrer Investitionen im Jahr 1978 von rund S 200.000,-- ein monatlicher Amortisationsbetrag von S 995,07 und für die Nutzung der Wohnungseinrichtung ein Monatsbetrag von S 150,-- angemessen ist. Daraus schloß das Erstgericht, daß ein unverhältnismäßig hoher zur Ermäßigung auf Verlangen (Paragraph 26, Absatz 2, MRG) führender Untermietzins nicht vorliege, weil der im Untermietvertrag vereinbarte Untermietzins von monatlich S 3.024,-- die angemessene Gegenleistung von S 1.765,07 nicht um mehr als 100 % übersteige und die Wertsicherung zulässig vereinbart werden durfte.

Das Rekursgericht änderte über den Rekurs der Untermieterin den Sachbeschluß des Erstgerichtes teilweise ab und entschied, daß die Untervermieterin durch die Vorschreibung von Untermietzinsen für die Wohnung Denglergasse 13/6 in 1150 Wien, von S 3.463,75 vom 1. Jänner 1982 bis 31. Mai 1982 das gesetzlich zulässige Untermietzinsausmaß um monatlich S 1.563,75 und von S 3.692,-- vom 1. Juni 1982 bis 30. Juni 1983 um monatlich S 1.792,-- überschritten hat. Zu diesem Ergebnis kam das Rekursgericht, das gleich dem Erstgericht alle von der Hauptmieterin im Einvernehmen mit dem Vermieter getätigten Aufwendungen als Kosten für die verbesserte Nutzung der untervermieteten Wohnung wertete und noch einen angemessenen Gewinnzuschlag für die Gegenleistung von rund 12 % der jährlichen Amortisationsquote zuschlug, weil die Zulässigkeit des vereinbarten Untermietzinses nach § 14 MG zu prüfen sei. Es sei danach nur ein Untermietzins von S 1.900,-- monatlich zulässig. Dabei könnten die zur unverhältnismäßigen Gegenleistung in der Rechtsprechung zu § 19 Abs. 2 Z 10 Fall 2 MG oder § 30 Abs. 2 Z 4 MRG entwickelten Gedanken nicht herangezogen werden, weil bei der Berechnung des nach § 14 MG angemessenen Entgelts ein Zuschlag bis zu 100 % nicht gestattet sei.Das Rekursgericht änderte über den Rekurs der Untermieterin den Sachbeschluß des Erstgerichtes teilweise ab und entschied, daß die Untervermieterin durch die Vorschreibung von Untermietzinsen für die Wohnung Denglergasse 13/6 in 1150 Wien, von S 3.463,75 vom 1. Jänner 1982 bis 31. Mai 1982 das gesetzlich zulässige Untermietzinsausmaß um monatlich S 1.563,75 und von S 3.692,-- vom 1. Juni 1982 bis 30. Juni 1983 um monatlich S 1.792,-- überschritten hat. Zu diesem Ergebnis kam das Rekursgericht, das gleich dem Erstgericht alle von der Hauptmieterin im Einvernehmen mit dem Vermieter getätigten Aufwendungen als Kosten für die verbesserte Nutzung der untervermieteten Wohnung wertete und noch einen angemessenen Gewinnzuschlag für die Gegenleistung von rund 12 % der jährlichen Amortisationsquote zuschlug, weil die Zulässigkeit des vereinbarten Untermietzinses nach Paragraph 14, MG zu prüfen sei. Es sei danach nur ein Untermietzins von S 1.900,-- monatlich zulässig. Dabei könnten die zur unverhältnismäßigen Gegenleistung in der Rechtsprechung zu Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 10, Fall 2 MG oder Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG entwickelten Gedanken nicht herangezogen werden, weil bei der Berechnung des nach Paragraph 14, MG angemessenen Entgelts ein Zuschlag bis zu 100 % nicht gestattet sei.

Den abändernden Teil des rekursgerichtlichen Sachbeschlusses bekämpft die Antragsgegnerin mit ihrem auf Wiederherstellung der erstrichterlichen Abweisung abzielenden Revisionsrekurs. Die Antragstellerin beantragt, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Mit dem Erstgericht geht die Untervermieterin irrig davon aus, daß die Überprüfung der Zulässigkeit des der Untermieterin zur Zahlung vorgeschriebenen Untermietzinses an Hand der Vorschrift des § 26 MRG stattzufinden hat. Diese Vorschrift trifft aber nur Vereinbarungen über die Höhe des Untermietzinses, die in ihrem Geltungsbereich ab dem 1. Jänner 1982 zustande kamen. Hinsichtlich der Rechtsfolgen vor dem 1. Jänner 1982 getroffener nach den früher in Geltung gestandenen Vorschriften rechtsunwirksamer Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses (also auch des Untermietzinses) fingiert § 43 Abs. 2 MRG die Weitergeltung des alten Rechts. Solche Vereinbarungen wurden durch das Inkrafttreten des MRG nicht saniert (Würth-Zingher MRG2 Anm. 6 zu § 43; Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG 363; MietSlg. 35.456; MietSlg. 35.459). Während nun § 26 Abs. 1 MRG eine nicht unverhältnismäßige Überschreitung zuläßt und auch keine Teilnichtigkeit normiert, sondern nur das zur Ermäßigung führende Verlangen des Untermieters einführt (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG 385), durfte nach § 14 Abs. 1 MG der Untermietzins den Hauptmietzins zuzüglich des angemessenen Entgelts für weitere Leistungen des Untervermieters überhaupt nicht übersteigen (Würth-Zingher, MRG2 Anm. 4 zu § 26). Nach § 14 Abs. 1 MG war nämlich für einen in Untermiete gegebenen Mietgegenstand nur ein Mietzins zulässig, der den dafür vom Hauptmieter zu entrichtenden, gesetzlich zulässigen Mietzins nicht übersteigt. Nach § 14 Abs. 2 MG darf, wenn der Hauptmieter Einrichtungsgegenstände in größerem Maß beistellt oder sich zu anderen Leistungen verpflichtet, nur ein angemessenes Entgelt vereinbart werden. Daß § 14 MG auf die im Jahr 1979 zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Höhe des Untermietzinses nicht anzuwenden war, hat die Antragsgegnerin weder behauptet, noch ist dies hervorgekommen. Für das Hauptmietverhältnis galt jedenfalls die Zinsbeschränkung nach § 16 Abs. 3 MG, weil das Klosett erst von der Hauptmieterin in das Innere der Wohnung verlegt werden sollte. Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, daß nach § 14 MG der alle Gegenleistungen erfassende zulässige mit S 1.900,-- monatlich ermittelte Untermietzins nicht überschritten werden durfte. Diese mit Inkrafttreten des MRG versteinerte Mietzinshöhe bildet daher die Obergrenze der zulässig zu erhebenden Mietzinsforderung. Erst die neue Bestimmung des § 26 MRG kann zur Heranziehung der der Rechtsprechung zum Kündigungsgrund der Weitergabe gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung (§ 19 Abs. 2 Z 10 Fall 2 MG = § 30 Abs. 2 Z 4 Fall 2 MRG) führen, weil die Wendung, daß der Untermietzins die angemessene Gegenleistung "unverhältnismäßig übersteigt", aus diesem Kündigungstatbestand stammt (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG 385). Wenn die Revisionsrekurswerberin jedoch auch hier darauf besteht, daß nur eine 100 %ige Überschreitung die "Toleranzgrenze" übersteige, verkennt sie, daß nach der auf die im Geltungsbereich des Mietengesetzes getroffene Vereinbarung über die Höhe des von der Untermieterin zu entrichtenden Mietzinses zufolge § 43 Abs. 2 MRG weiter anzuwendenden Vorschrift des § 14 MG überhaupt keine Überschreitung "toleriert" wurde.Mit dem Erstgericht geht die Untervermieterin irrig davon aus, daß die Überprüfung der Zulässigkeit des der Untermieterin zur Zahlung vorgeschriebenen Untermietzinses an Hand der Vorschrift des Paragraph 26, MRG stattzufinden hat. Diese Vorschrift trifft aber nur Vereinbarungen über die Höhe des Untermietzinses, die in ihrem Geltungsbereich ab dem 1. Jänner 1982 zustande kamen. Hinsichtlich der Rechtsfolgen vor dem 1. Jänner 1982 getroffener nach den früher in Geltung gestandenen Vorschriften rechtsunwirksamer Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses (also auch des Untermietzinses) fingiert Paragraph 43, Absatz 2, MRG die Weitergeltung des alten Rechts. Solche Vereinbarungen wurden durch das Inkrafttreten des MRG nicht saniert (Würth-Zingher MRG2 Anmerkung 6 zu Paragraph 43,; Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG 363; MietSlg. 35.456; MietSlg. 35.459). Während nun Paragraph 26, Absatz eins, MRG eine nicht unverhältnismäßige Überschreitung zuläßt und auch keine Teilnichtigkeit normiert, sondern nur das zur Ermäßigung führende Verlangen des Untermieters einführt (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG 385), durfte nach Paragraph 14, Absatz eins, MG der Untermietzins den Hauptmietzins zuzüglich des angemessenen Entgelts für weitere Leistungen des Untervermieters überhaupt nicht übersteigen (Würth-Zingher, MRG2 Anmerkung 4 zu Paragraph 26,). Nach Paragraph 14, Absatz eins, MG war nämlich für einen in Untermiete gegebenen Mietgegenstand nur ein Mietzins zulässig, der den dafür vom Hauptmieter zu entrichtenden, gesetzlich zulässigen Mietzins nicht übersteigt. Nach Paragraph 14, Absatz 2, MG darf, wenn der Hauptmieter Einrichtungsgegenstände in größerem Maß beistellt oder sich zu anderen Leistungen verpflichtet, nur ein angemessenes Entgelt vereinbart werden. Daß Paragraph 14, MG auf die im Jahr 1979 zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Höhe des Untermietzinses nicht anzuwenden war, hat die Antragsgegnerin weder behauptet, noch ist dies hervorgekommen. Für das Hauptmietverhältnis galt jedenfalls die Zinsbeschränkung nach Paragraph 16, Absatz 3, MG, weil das Klosett erst von der Hauptmieterin in das Innere der Wohnung verlegt werden sollte. Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, daß nach Paragraph 14, MG der alle Gegenleistungen erfassende zulässige mit S 1.900,-- monatlich ermittelte Untermietzins nicht überschritten werden durfte. Diese mit Inkrafttreten des MRG versteinerte Mietzinshöhe bildet daher die Obergrenze der zulässig zu erhebenden Mietzinsforderung. Erst die neue Bestimmung des Paragraph 26, MRG kann zur Heranziehung der der Rechtsprechung zum Kündigungsgrund der Weitergabe gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung (Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 10, Fall 2 MG = Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, Fall 2 MRG) führen, weil die Wendung, daß der Untermietzins die angemessene Gegenleistung "unverhältnismäßig übersteigt", aus diesem Kündigungstatbestand stammt (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG 385). Wenn die Revisionsrekurswerberin jedoch auch hier darauf besteht, daß nur eine 100 %ige Überschreitung die "Toleranzgrenze" übersteige, verkennt sie, daß nach der auf die im Geltungsbereich des Mietengesetzes getroffene Vereinbarung über die Höhe des von der Untermieterin zu entrichtenden Mietzinses zufolge Paragraph 43, Absatz 2, MRG weiter anzuwendenden Vorschrift des Paragraph 14, MG überhaupt keine Überschreitung "toleriert" wurde.

Sonst bringt sie gegen die zutreffende Entscheidung des Rekursgerichtes zur Überschreitung des nach dem Gesetz zulässigen Ausmaßes des Untermietzinses nichts vor.