Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, *****, vertreten durch Dr. Erich Hämmerle, Rechtsanwalt in Dornbirn,wider die beklagte Partei F***** R*****, vertreten durch Dr. Günter Blecha, Rechtsanwalt in Wien, wegen 2.833.630 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Jänner 1984, GZ 1 R 206/83-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichts Wiener Neustadt vom 11. Juli 1983, GZ 3Cg 3/83-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 21.374,70 S (darin 1.779,52 S Umsatzsteuer und 1.800 S Eingabengebühr) bestimmten

Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Kreditunternehmung gewährte der S***** Gesellschaft mbH im Dezember 1979 zur Umschuldung ein Gelddarlehen von 2.000.000 S. Die Besicherung sollte nach Inhalt des Kreditvertrags durch die Übernahme der Wechselbürgschaft mehrerer Personen darunter des Beklagten und durch Einverleibung des Höchstbetragspfandrechts unter anderem an einer im Eigentum des Beklagten stehenden Liegenschaft über 2.600.000 S erfolgen. Der Beklagte war mit dieser Krediteinräumung und ihren Bedingungen einverstanden. Er unterfertigte deshalb vor einem Vorstandsmitglied der Klägerin die Krediturkunde mit seinem Handzeichen, übergab der Klägerin ein Blankoakzept und willigte in der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde in die Einverleibung des Pfandrechts bis zum Höchstbetrag von 2.600.000 S an seiner Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde K***** zur Sicherstellung aller Forderungen der Klägerin gegen die Darlehensnehmerin aus dem gewährten Kredit ein. Der Beklagte, der den Fleischgroßhandel und ein Export-Importgeschäft mit Schlachtvieh betreibt und der Darlehensnehmerin Jungkälber zur Aufzucht geliefert hat, übernahm die Haftung im Rahmen seiner Geschäfte. Der Beklagte wurde darauf aufmerksam gemacht, dass die Liegenschaft nach den Erkundungen der Klägerin keine ausreichende Sicherheit biete und deshalb die Übernahme der Bürgschaft durch ihn Bedingung für die Kreditwährung sei.

Die Forderungen aus dem Kreditverhältnis gegen die Darlehensnehmerin betrugen zum 30. 9. 1982 2.833.630 S.

Die Zahlung dieses Betrags samt 13,5 % Zinsen und 6 % Verzugszinsen seit dem 1. 10. 1982 davon 2.600.000 S insbesondere bei Exekution auf die verpfändete Liegenschaft begehrte die Klägerin mit der am 5. 1. 1983 erhobenen Klage. Der Beklagte hafte persönlich und als Eigentümer der Liegenschaft.

Der Beklagte gestand zu, die Sachhaftung für die Forderungen der Klägerin aus dem Kreditverhältnis bis zum Höchstbetrag von 2.600.000 S übernommen zu haben, er beantragte jedoch, das Klagebegehren abzuweisen, weil der Klägerin ein „Rechtsschutzinteresse fehle“. Sein Machthaber habe der Klägerin im Februar 1982 die Bereinigung der Forderungen unter der Bedingung angeboten, dass nach Zahlung seine Liegenschaft lastenfrei gestellt werde. Die Klägerin habe dies abgelehnt. Sie habe ihn nicht auf die „revolvierende Wirkung“ des Höchstbetragspfandrechts hingewiesen und dadurch ihre vertraglichen Pflichten verletzt. Es sei ihm aus Anlass der Pfandbestellung mitgeteilt worden, dass er nur sachlich und nur bis zum Betrag von 2.600.000 S hafte.

Das Erstgericht gab dem Begehren der Klägerin statt. Es sah von der Vernehmung des Beklagten als Partei ab, weil er ungeachtet der ihm am 20. 6. 1983 zugestellten Ladung zu seiner Vernehmung am 11. 7. 1983 nicht erschienen war, und stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest. Der Beklagte hafte nicht nur sachlich mit der zum Pfand bestellten Liegenschaft, sondern infolge der Übernahme der Bürgschaft auch persönlich. Eine Aufklärungspflicht der Klägerin habe dem beklagten Kaufmann gegenüber nicht bestanden.

Selbst durch Vollzahlung habe der Pfandschuldner die Lastenfreistellung nicht erzwingen können. Die Höchstbetragshypothek diene nämlich bis zur Endabwicklung der Besicherung der Forderungen aus dem Kreditverhältnis.

Das Berufungsgericht bestätigte. Im Unterbleiben der Vernehmung des Beklagten als Partei sah das Berufungsgericht keinen Verfahrensmangel.

Der Beklagte habe nicht aufgezeigt, dass ihn ein unüberwindliches oder doch wesentliches Hindernis vom Erscheinen zu seiner Vernehmung abgehalten hätte. Es sei die Beurteilung des Erstrichters zu billigen, dass der Beklagte kein Interesse an der ernsthaften Rechtsverteidigung gezeigt habe und seine Prozessbehauptungen durch die eigene Aussage nicht bestätigen konnte. Der Vernehmung des Zeugen, der namens des Beklagten der Klägerin die Bereinigung der Forderung zur Gänze angeboten haben soll, habe es nicht bedurft, weil der Beklagte die durch Urkunden belegte Erwiderung der Klägerin nicht konkretisiert bestritten habe, das namens einer liechtensteinischen Anstalt gestellte Anbot habe sich auf einen 50-%igen außergerichtlichen Ausgleich beschränkt. Das Berufungsgericht übernahm die als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung zustandegekommenen Tatsachenfeststellungen des Erstrichters und meinte, es komme auch der Rechtsrüge keine Berechtigung zu. Der Beklagte gehe darin nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, weil ein Ablöseoffert zur Bereinigung der Forderung zur Gänze nicht erwiesen sei und nach den vorgelegten Urkunden auch nicht feststellbar wäre. Die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Klägerin liege nicht vor, weil der beklagte Kaufmann es gegen sich gelten lassen müsse, wenn er es bei Abschluss des (Bürgerschafts- und Pfandbestellungs-)Vertrags unterlassen habe, offenzulegen und Erkundungen einzuziehen, falls ihm die Bedeutung einer „Wechselbürgschaft“ oder einer „Höchstbetragshypothek“ nicht geläufig war. Der Beklagte hafte für berechtigte Forderung der Klägerin gegen die Kreditnehmerin auch persönlich als Bürge und nicht nur für 2.600.000 S mit der verpfändeten Liegenschaft.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich der Beklagte mit seiner Revision aus den Gründen des § 503 Abs 1 Z 2 und Z 4 ZPO. Er beantragt die Abänderung in die Abweisung des Zahlungsbegehrens, hilfsweise die Aufhebung der Urteile und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung.Gegen das Urteil des Berufungsgerichts wendet sich der Beklagte mit seiner Revision aus den Gründen des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2 und Ziffer 4, ZPO. Er beantragt die Abänderung in die Abweisung des Zahlungsbegehrens, hilfsweise die Aufhebung der Urteile und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionswerber meint, das Berufungsverfahren leide an einem Mangel, welcher, ohne die Nichtigkeit zu bewirken, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war, weil es in unrichtiger Anwendung der Prozessgesetze der gegen das erstrichterliche Urteil erhobenen Mängelrüge den Erfolg versagte. Nach ständiger Rechtsprechung vermag – von hier nicht in Betracht kommenden Einschränkungen in vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren abgesehen – ein in erster Instanz angeblich unterlaufener Verfahrensmangel, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, den Revisionsgrund nach § 502 Abs 1 Z 2 ZPO nicht zu bilden. Ein Mangel des Verfahrens kann hier nur in der nächsthöheren Instanz geltend gemacht werden. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Mängelrüge auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass das Erstgericht, ohne dass ihm ein Verfahrensverstoß vorgeworfen werden könnte, von einer neuerlichen Ladung des Beklagten zur Parteienvernehmung Abstand nehmen konnte, weil er trotz gehöriger Ladung ohne genügende Entschuldigung – sein Vertreter hatte nur behauptet, der Beklagte habe einen Auslandsurlaub angetreten – zu der für seine Vernehmung bestimmten Verhandlungstagsatzung am 11. 7. 1983 nicht erschienen war. Der angebliche Mangel des Verfahrens in erster Instanz kann daher im Revisionsverfahren nicht mehr neuerlich geltend gemacht werden (vgl Fasching IV 307, der allerdings der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entgegentritt; SZ 26/4; SZ 22/106; MietSlg 34.772; EF-Slg 41.770 uva). Daran wird festgehalten.Der Revisionswerber meint, das Berufungsverfahren leide an einem Mangel, welcher, ohne die Nichtigkeit zu bewirken, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war, weil es in unrichtiger Anwendung der Prozessgesetze der gegen das erstrichterliche Urteil erhobenen Mängelrüge den Erfolg versagte. Nach ständiger Rechtsprechung vermag – von hier nicht in Betracht kommenden Einschränkungen in vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren abgesehen – ein in erster Instanz angeblich unterlaufener Verfahrensmangel, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, den Revisionsgrund nach Paragraph 502, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nicht zu bilden. Ein Mangel des Verfahrens kann hier nur in der nächsthöheren Instanz geltend gemacht werden. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Mängelrüge auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass das Erstgericht, ohne dass ihm ein Verfahrensverstoß vorgeworfen werden könnte, von einer neuerlichen Ladung des Beklagten zur Parteienvernehmung Abstand nehmen konnte, weil er trotz gehöriger Ladung ohne genügende Entschuldigung – sein Vertreter hatte nur behauptet, der Beklagte habe einen Auslandsurlaub angetreten – zu der für seine Vernehmung bestimmten Verhandlungstagsatzung am 11. 7. 1983 nicht erschienen war. Der angebliche Mangel des Verfahrens in erster Instanz kann daher im Revisionsverfahren nicht mehr neuerlich geltend gemacht werden vergleiche Fasching IV 307, der allerdings der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entgegentritt; SZ 26/4; SZ 22/106; MietSlg 34.772; EF-Slg 41.770 uva). Daran wird festgehalten.

Die Würdigung des Ausbleibens einer zur Vernehmung geladenen Partei durch die Vorinstanzen gehört zum Bereich der Beweiswürdigung, die in dritter Instanz nicht mehr aufgerollt werden kann (JBl 1976, 376 ua).

Schon in seiner Berufungsschrift hatte der Beklagte den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Er war davon ausgegangen, es sei ihm nicht in Erinnerung, dass er der Übernahme der Bürgschaft durch Fertigung der Krediturkunde und des Blankowechsels mit seinem Handzeichen, welches er übrigens auch als „Unterschrift“ des Übernehmers bei der Zustellung der Klagsschrift und der Ladung zur ersten Tagsatzung in diesem Rechtsstreit auf den Zustellausweis vom 14. 1. 1983 setzte (§ 110 ZPO idF vor ZustG und ZustRAG), zugestimmt habe, und hatte sich darauf beschränkt, die rechtliche Beurteilung des Erstrichters als verfehlt zu bezeichnen, weil sie auf unrichtigen Tatsachenfeststellungen beruhe. Der Rechtsmittelgrund, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn vom festgestellten Sachverhalt ausgehend aufgezeigt wird, dass dem Berufungsgericht bei der Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (EF-Slg 41.808 ua).Schon in seiner Berufungsschrift hatte der Beklagte den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Er war davon ausgegangen, es sei ihm nicht in Erinnerung, dass er der Übernahme der Bürgschaft durch Fertigung der Krediturkunde und des Blankowechsels mit seinem Handzeichen, welches er übrigens auch als „Unterschrift“ des Übernehmers bei der Zustellung der Klagsschrift und der Ladung zur ersten Tagsatzung in diesem Rechtsstreit auf den Zustellausweis vom 14. 1. 1983 setzte (Paragraph 110, ZPO in der Fassung vor ZustG und ZustRAG), zugestimmt habe, und hatte sich darauf beschränkt, die rechtliche Beurteilung des Erstrichters als verfehlt zu bezeichnen, weil sie auf unrichtigen Tatsachenfeststellungen beruhe. Der Rechtsmittelgrund, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn vom festgestellten Sachverhalt ausgehend aufgezeigt wird, dass dem Berufungsgericht bei der Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (EF-Slg 41.808 ua).

Die unterlegene Partei, die in der Berufung keine Rechtsrüge ausgeführt hat oder die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig vortrug, kann dies in der Revision nicht mehr nachholen (SZ 41/68; RZ 1977/65; MietSlg 34.778 uva). Es kann daher in die sonst gebotene allseitige Überprüfung der rechtlichen Beurteilung (Fasching IV 323) nicht eingegangen werden.Die unterlegene Partei, die in der Berufung keine Rechtsrüge ausgeführt hat oder die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig vortrug, kann dies in der Revision nicht mehr nachholen (SZ 41/68; RZ 1977/65; MietSlg 34.778 uva). Es kann daher in die sonst gebotene allseitige Überprüfung der rechtlichen Beurteilung (Fasching römisch vier 323) nicht eingegangen werden.

Dass die Klägerin nebenvertragliche Vertragspflichten verletzt und das Berufungsgericht die Verfahrensvorschrift des § 381 ZPO unrichtig beurteilt habe, wird als Revisionsgrund nach § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gelten gemacht. Darauf ist aber aus den dargelegten Erwägungen nicht weiter einzugehen, wie überhaupt auch die Rechtsrüge in der Revision im Wesentlichen nur den festgestellten Sachverhalt in Frage stellt.Dass die Klägerin nebenvertragliche Vertragspflichten verletzt und das Berufungsgericht die Verfahrensvorschrift des Paragraph 381, ZPO unrichtig beurteilt habe, wird als Revisionsgrund nach Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO gelten gemacht. Darauf ist aber aus den dargelegten Erwägungen nicht weiter einzugehen, wie überhaupt auch die Rechtsrüge in der Revision im Wesentlichen nur den festgestellten Sachverhalt in Frage stellt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.