Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als Richter in der Mietrechtssache der Antragsteller 1) Alois S*****, Student, und 2) Peter S*****, Hauptschullehrer, beide ***** 1070 Wien, beide vertreten durch Rudolf Dissauer, Sekretär der Mietervereinigung Österreichs, Bernhardgasse 10, 1070 Wien, dieser vertreten durch Leopold Zwanecki, Sekretär der Mietervereinigung Österreichs, ebendort, wider die Antragsgegner 1) Dr.Ingeborg S*****, Rechtsanwalt,***** 1130 Wien, und 2) Maria G*****, im Haushalt, *****1060 Wien, beide vertreten durch Dr.Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs. 1 Z 1 und 8 MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegner gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 28.Jänner 1993, GZ 48 R 867/92-28, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23.Juli 1992, GZ 47 Msch 39/91-24, aufgehoben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als Richter in der Mietrechtssache der Antragsteller 1) Alois S*****, Student, und 2) Peter S*****, Hauptschullehrer, beide ***** 1070 Wien, beide vertreten durch Rudolf Dissauer, Sekretär der Mietervereinigung Österreichs, Bernhardgasse 10, 1070 Wien, dieser vertreten durch Leopold Zwanecki, Sekretär der Mietervereinigung Österreichs, ebendort, wider die Antragsgegner 1) Dr.Ingeborg S*****, Rechtsanwalt,***** 1130 Wien, und 2) Maria G*****, im Haushalt, *****1060 Wien, beide vertreten durch Dr.Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer eins und 8 MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegner gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 28.Jänner 1993, GZ 48 R 867/92-28, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 23.Juli 1992, GZ 47 Msch 39/91-24, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragsteller begehrten die Anerkennung als Hauptmieter der Wohnung Nr. 21 im Hause Wien 7., ***** weil die Erstantragsgegnerin nur als Scheinhauptmieterin anzusehen sei (Antrag vom 6.4.1988), und die Überprüfung des ihnen ab 1.4.1985 vorgeschriebenen monatlichen Mietzinses von 4.400 S, da dieser unangemessen hoch sei (Antrag vom 12.5.1989).

Das Erstgericht wies mit Sachbeschluß diese Anträge ab und verwies die Antragsteller bezüglich ihrer Rückforderungsansprüche gemäß § 37 Abs. 4 MRG auf den streitigen Rechtsweg. In der mündlichen Verhandlung vom 30.10.1990 sei zwischen den Parteien ein Vergleich zustandegekommen, bei dem sie übereingekommen seien, daß die Wohnung der Antragsteller in die Kategorie C einzustufen sei und auf dieser Basis die Rückzahlungsbeträge (iS des § 37 Abs. 4 MRG) für den Zeitraum März 1985 bis einschließlich Mai 1990 zurückzuzahlen seien, sowie der künftige Mietzins auf der gesetzlichen Basis Kategorie C bis zum Ende des Mietverhältnisses zu bezahlen sei, was mit 31.12.1993 in Aussicht genommen worden sei.Das Erstgericht wies mit Sachbeschluß diese Anträge ab und verwies die Antragsteller bezüglich ihrer Rückforderungsansprüche gemäß Paragraph 37, Absatz 4, MRG auf den streitigen Rechtsweg. In der mündlichen Verhandlung vom 30.10.1990 sei zwischen den Parteien ein Vergleich zustandegekommen, bei dem sie übereingekommen seien, daß die Wohnung der Antragsteller in die Kategorie C einzustufen sei und auf dieser Basis die Rückzahlungsbeträge (iS des Paragraph 37, Absatz 4, MRG) für den Zeitraum März 1985 bis einschließlich Mai 1990 zurückzuzahlen seien, sowie der künftige Mietzins auf der gesetzlichen Basis Kategorie C bis zum Ende des Mietverhältnisses zu bezahlen sei, was mit 31.12.1993 in Aussicht genommen worden sei.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß durch die Einstufung der gegenständlichen Wohnung in Kategorie C die Antragsteller als Hauptmieter anerkannt worden seien und die Frage der Überprüfung der Mietzinse ebenfalls verglichen worden sei. Es fehle den Antragstellern somit an einem Rechtsschutzbedürfnis, was zur Abweisung ihrer Anträge führen müsse. Da im Vergleich vom 30.10.1990 ausdrücklich festgehalten worden sei, daß die Ziffernlage der Überschreitungsbeträge noch nicht gelöst sei, habe diesbezüglich keinerlei Entscheidung des Gerichtes ergehen können, zumal bei Schluß der Verhandlung die Frage der Vorschreibung und Zahlung (der Zinse) noch nicht spruchreif gewesen sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen diesen Sachbeschluß erhobenen Rekurs der Antragsteller Folge, hob den Sachbeschluß auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück, wobei es aussprach, daß der weitere Rekurs jedenfalls unzulässig sei. Es pflichtete der im Rekurs vertretenen Rechtsansicht bei, daß es anläßlich der Verhandlung vom 30.10.1990 zum Abschluß eines außergerichtlichen Vergleiches nicht gekommen sei. Die vom Erstgericht zu seinen Feststellungen erhobenen Formulierungen des Protokolles vom 30.10.1990 bzw die sonstigen damit im Zusammenhang stehenden Feststellungen des Erstgerichtes ließen tatsächlich nicht den Schluß zu, es habe ein Bindungswille bzw eine Einigung über sämtliche Vergleichsbestimmungen bestanden. Zweifellos sei eine Vereinbarung über offengebliebene Punkte vorbehalten worden, sodaß ein Vergleich erst als zustandegekommen betrachtet werden könne, wenn sich die Parteien auch über die offengebliebenen Punkte - und seien sie noch so unwesentlich - geeinigt hätten (vgl MGA ABGB33 E 39 f zu § 861 ABGB). Im Hinblick darauf, daß sich die Parteien nur im Prinzip einig seien, nach der Ziffernlage noch weitere Gespräche zu führen seien, Umstände nur in Aussicht genommen worden seien und schließlich zur Führung weiterer Vergleichsgespräche Ruhen des Verfahrens vereinbart worden sei, könne vom Zustandekommen eines außergerichtlichen Vergleiches am 30.10.1990 nicht die Rede sein. Vollständigkeitshalber wies das Rekursgericht noch darauf hin, daß auch nicht nachvollzogen werden könne, inwiefern ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Anerkennung der Antragsteller als Hauptmieter fehlen könnte, wo sich doch aus der vom Erstgericht festgestellten prinzipiellen Einigung nirgends klar entnehmen ließe, welche Rechtsposition nun den Antragstellern zukomme, zumal es auch bei Untermietverhältnissen möglich sei, den Mietzins auf Basis der Kategorie C zu vereinbaren. Da somit wichtige Punkte des gegenständlichen Rechtsstreites trotz der ins Auge gefaßten Regelung vom 30.10.1990 offengeblieben seien und bezüglich der ausdrücklich vorbehaltenen, offengebliebenen Punkte die weiteren Vergleichsgespräche ergebnislos geblieben seien, stehe der Weiterführung des Verfahrens über die Anträge der Antragsteller kein wirksamer Vergleich entgegen.Das Gericht zweiter Instanz gab dem gegen diesen Sachbeschluß erhobenen Rekurs der Antragsteller Folge, hob den Sachbeschluß auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück, wobei es aussprach, daß der weitere Rekurs jedenfalls unzulässig sei. Es pflichtete der im Rekurs vertretenen Rechtsansicht bei, daß es anläßlich der Verhandlung vom 30.10.1990 zum Abschluß eines außergerichtlichen Vergleiches nicht gekommen sei. Die vom Erstgericht zu seinen Feststellungen erhobenen Formulierungen des Protokolles vom 30.10.1990 bzw die sonstigen damit im Zusammenhang stehenden Feststellungen des Erstgerichtes ließen tatsächlich nicht den Schluß zu, es habe ein Bindungswille bzw eine Einigung über sämtliche Vergleichsbestimmungen bestanden. Zweifellos sei eine Vereinbarung über offengebliebene Punkte vorbehalten worden, sodaß ein Vergleich erst als zustandegekommen betrachtet werden könne, wenn sich die Parteien auch über die offengebliebenen Punkte - und seien sie noch so unwesentlich - geeinigt hätten vergleiche MGA ABGB33 E 39 f zu Paragraph 861, ABGB). Im Hinblick darauf, daß sich die Parteien nur im Prinzip einig seien, nach der Ziffernlage noch weitere Gespräche zu führen seien, Umstände nur in Aussicht genommen worden seien und schließlich zur Führung weiterer Vergleichsgespräche Ruhen des Verfahrens vereinbart worden sei, könne vom Zustandekommen eines außergerichtlichen Vergleiches am 30.10.1990 nicht die Rede sein. Vollständigkeitshalber wies das Rekursgericht noch darauf hin, daß auch nicht nachvollzogen werden könne, inwiefern ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Anerkennung der Antragsteller als Hauptmieter fehlen könnte, wo sich doch aus der vom Erstgericht festgestellten prinzipiellen Einigung nirgends klar entnehmen ließe, welche Rechtsposition nun den Antragstellern zukomme, zumal es auch bei Untermietverhältnissen möglich sei, den Mietzins auf Basis der Kategorie C zu vereinbaren. Da somit wichtige Punkte des gegenständlichen Rechtsstreites trotz der ins Auge gefaßten Regelung vom 30.10.1990 offengeblieben seien und bezüglich der ausdrücklich vorbehaltenen, offengebliebenen Punkte die weiteren Vergleichsgespräche ergebnislos geblieben seien, stehe der Weiterführung des Verfahrens über die Anträge der Antragsteller kein wirksamer Vergleich entgegen.

Den Ausspruch über die Unzulässigkeit jeden weiteren Rechtszuges gründete das Rekursgericht auf § 37 Abs. 3 Z 16 und 18 MRG iVm §§ 526 Abs. 3, 500 Abs. 2 Z 2 und 527 Abs. 2 ZPO.Den Ausspruch über die Unzulässigkeit jeden weiteren Rechtszuges gründete das Rekursgericht auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16 und 18 MRG in Verbindung mit Paragraphen 526, Absatz 3, 500, Absatz 2, Ziffer 2 und 527 Absatz 2, ZPO.

Gegen diesen Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegner mit dem Antrag, den angefochtenen rekursgerichtlichen Beschluß iS der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses abzuändern, hilfsweise ihn aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung über das Vorliegen eines wirksamen Vergleiches nach Ergänzung des Verfahrens an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

In ihrem Revisionsrekurs vertreten die Antragsgegner die Ansicht, die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels sei gegeben, weil der angefochtene Beschluß kein "echter" Aufhebungsbeschluß sei; er enthalte nämlich zugleich auch eine abschließende Entscheidung über die "Unbegründetheit der untergerichtlichen Entscheidung" und könne daher als in Wahrheit abändernder Beschluß im Rahmen des § 528 ZPO auch ohne Rekurszulassung angefochten werden (Fasching, Lehrbuch2 Rz 2018). Die Voraussetzungen des § 528 ZPO lägen auch vor, weil bei Beurteilung der Frage des Zustandekommens des Vergleiches die von ihnen angebotenen Beweise übergangen worden seien und damit das Recht auf Parteiengehör verletzt worden sei. Die Entscheidung widerspräche daher elementaren Grundsätzen des Verfahrensrechtes und sei deshalb mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht in Einklang zu bringen. Dem kann nicht gefolgt werden.In ihrem Revisionsrekurs vertreten die Antragsgegner die Ansicht, die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels sei gegeben, weil der angefochtene Beschluß kein "echter" Aufhebungsbeschluß sei; er enthalte nämlich zugleich auch eine abschließende Entscheidung über die "Unbegründetheit der untergerichtlichen Entscheidung" und könne daher als in Wahrheit abändernder Beschluß im Rahmen des Paragraph 528, ZPO auch ohne Rekurszulassung angefochten werden (Fasching, Lehrbuch2 Rz 2018). Die Voraussetzungen des Paragraph 528, ZPO lägen auch vor, weil bei Beurteilung der Frage des Zustandekommens des Vergleiches die von ihnen angebotenen Beweise übergangen worden seien und damit das Recht auf Parteiengehör verletzt worden sei. Die Entscheidung widerspräche daher elementaren Grundsätzen des Verfahrensrechtes und sei deshalb mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht in Einklang zu bringen. Dem kann nicht gefolgt werden.

Das Erstgericht hat über den Sachantrag materiell iS von dessen Abweisung entschieden. Das Rekursgericht hat diese Sachentscheidung überprüft, die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes nicht gebilligt und dem Erstgericht die neuerliche Sachentscheidung aufgetragen, ohne den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen. Eine endgültige Bindung an die vom Rekursgericht zur Frage des Zustandekommens eines Vergleiches vertretene Rechtsansicht im fortgesetzten Verfahren ist damit - entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Rechtsmeinung - nicht eingetreten, weil die von den Vorinstanzen unterschiedlich vorgenommene rechtliche Beurteilung mangels Überprüfbarkeit im derzeitigen Verfahrensstadium im zweiten Rechtsgang vom Obersten Gerichtshof überprüft werden kann. Es ist aber auch der Umstand, daß die vom Erstgericht verfügte Verweisung der Antragsteller mit ihrem "Rückforderungsbegehren aus zuviel bezahlten Zinsen gemäß § 37 Abs. 4 MRG" auf den streitigen Rechtsweg nicht zum Tragen kommt, von keiner entscheidungswesentlichen Bedeutung, weil es sich hier um kein selbständiges Leistungsbegehren handelt, sondern nur um einen verfahrensrechtlichen Annex zu dem erhobenen Feststellungsbegehren, über das nicht selbständig zu entscheiden ist. Ergibt sich keine Überzahlung, so hat es zu keiner Abweisung des "Leistungsbegehrens" zu kommen, andernfalls ist von Amts wegen ein Exekutionstitel zu schaffen (vgl Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 62, 59 zu § 37 bMRG).Das Erstgericht hat über den Sachantrag materiell iS von dessen Abweisung entschieden. Das Rekursgericht hat diese Sachentscheidung überprüft, die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes nicht gebilligt und dem Erstgericht die neuerliche Sachentscheidung aufgetragen, ohne den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen. Eine endgültige Bindung an die vom Rekursgericht zur Frage des Zustandekommens eines Vergleiches vertretene Rechtsansicht im fortgesetzten Verfahren ist damit - entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Rechtsmeinung - nicht eingetreten, weil die von den Vorinstanzen unterschiedlich vorgenommene rechtliche Beurteilung mangels Überprüfbarkeit im derzeitigen Verfahrensstadium im zweiten Rechtsgang vom Obersten Gerichtshof überprüft werden kann. Es ist aber auch der Umstand, daß die vom Erstgericht verfügte Verweisung der Antragsteller mit ihrem "Rückforderungsbegehren aus zuviel bezahlten Zinsen gemäß Paragraph 37, Absatz 4, MRG" auf den streitigen Rechtsweg nicht zum Tragen kommt, von keiner entscheidungswesentlichen Bedeutung, weil es sich hier um kein selbständiges Leistungsbegehren handelt, sondern nur um einen verfahrensrechtlichen Annex zu dem erhobenen Feststellungsbegehren, über das nicht selbständig zu entscheiden ist. Ergibt sich keine Überzahlung, so hat es zu keiner Abweisung des "Leistungsbegehrens" zu kommen, andernfalls ist von Amts wegen ein Exekutionstitel zu schaffen vergleiche Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 62, 59 zu Paragraph 37, bMRG).

Da das Hauptverfahren weitergeht, liegt ein echter Aufhebungsbeschluß vor, der mangels Zulassung des Rekurses durch das Gericht zweiter Instanz unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage unanfechtbar ist (§ 527 Abs. 2 ZPO).Da das Hauptverfahren weitergeht, liegt ein echter Aufhebungsbeschluß vor, der mangels Zulassung des Rekurses durch das Gericht zweiter Instanz unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage unanfechtbar ist (Paragraph 527, Absatz 2, ZPO).

Der Revisionsrekurs mußte daher zurückgewiesen werden.