Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Eheangelegenheit der geschiedenen Ehegatten 1. Ella A, Angestellte, Ruster Straße 87a/1/2/10, 7000 Eisenstadt, vertreten durch Dr. Johann Kölly, Rechtsanwalt in Oberpullendorf, und

2. Arnold A, Landwirt, Punitzerstraße 19, 7540 Güssing, vertreten durch Dr. Karl Baldauf, Rechtsanwalt in Güssing, wegen der Aufteilung ihres ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, infolge Rekurses des Mannes gegen den Beschluß des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgerichtes vom 23.Juli 1985, GZ R 269/85-52, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Güssing vom 13. September 1984, GZ F 1/82-36, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Landesgericht Eisenstadt hat am 20.1.1982 die am 26.4.1960 geschlossene Ehe geschieden und ausgesprochen, daß das Verschulden an der Scheidung den Mann trifft.

In dem auf Antrag der Frau am 5.7.1982 eingeleiteten Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse kam eine Einigung der Eheleute nicht zustande. Die Frau verlangte, daß ihr aus dem Eigentum des Mannes entweder die Liegenschaft EZ 1428 in der Katastralgemeinde Neutal mit dem Gasthaus oder die Ligenschaft mit dem Wohnhaus samt Bauplätzen in Güssing, Kasernenstraße 34, übereignet werde. Der Mann erklärte, er könne wegen seiner Schulden der Frau weder Grundstücke überlassen noch eine Ausgleichszahlung leisten. Die Liegenschaften seien dem Betrieb seiner Landwirtschaft gewidmet und einer Aufteilung als Unternehmen nach § 82 Abs 1 Z 3 EheG entzogen.In dem auf Antrag der Frau am 5.7.1982 eingeleiteten Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse kam eine Einigung der Eheleute nicht zustande. Die Frau verlangte, daß ihr aus dem Eigentum des Mannes entweder die Liegenschaft EZ 1428 in der Katastralgemeinde Neutal mit dem Gasthaus oder die Ligenschaft mit dem Wohnhaus samt Bauplätzen in Güssing, Kasernenstraße 34, übereignet werde. Der Mann erklärte, er könne wegen seiner Schulden der Frau weder Grundstücke überlassen noch eine Ausgleichszahlung leisten. Die Liegenschaften seien dem Betrieb seiner Landwirtschaft gewidmet und einer Aufteilung als Unternehmen nach Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG entzogen.

Das Erstgericht entschied, daß der Mann binnen drei Monaten in die lastenfreie übertragung seines Eigentums an der Liegenschaft EZ 1428 in der Katastralgemeinde Neutal mit dem Grundstück 3262/5 Baufläche in Leithenäcker an die Frau und diese binnen drei Monaten in die übertragung ihres Hälfteeigentums an den Liegenschaften EZ 470 inder Katastralgemeinde Reinersdorf, EZ 83 in der Katastralgemeinde Tschanigraben und EZ 437 in der Katastralgemeinde Großmürbisch an den Mann einzuwilligen habe, daß die Eheleute die Kosten der Verbücherung gemeinsam zu tragen haben und die übrigen Liegenschaften im Alleineigentum des Mannes bleiben. Der Aufteilung legte das Erstgericht diese Feststellungen zugrunde:

Die Frau, die schon vor der Eheschließung mit dem Mann in Lebensgemeinschaft gelebt hatte, führte während der Ehe vom 26.4.1960 bis zur Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft im September 1981 nicht nur den gemeinsamen Haushalt, sie leistete ihren Beitrag auch durch die Pflege und Erziehung der fünf am 10.12.1959, 26.11.1960, 11.4.1963, 5.11.1966 und 7.1.1968 geborenen gemeinsamen Kinder und arbeitete im landwirtschaftlichen Betrieb des Mannes mit. Der Mann hatte schon 1959 das Grundstück 1292 in der Katastralgemeinde Güssung erworben, das später in die Grundstücke 1292/1 und 1292/2 geteilt wurde.

Auf dem Grundstück 1292/1 wurde von 1969 bis 1973 das Wohnhaus Kasernenstraße 34 in Güssing errichtet. Der Grundwert beträgt S 294.900,- der Gebäudewert nach Abzug der sozialen Lasten, Abgaben und Steuern S 703.000,-. Auf den Grundstücken 1292/2, 1292/1 und 1293 erfolgte in mehreren Etappen die Errichtung des Bauernhofes Punitzerstraße 19 in Güssing. Der Mann hatte die Grundstücke 1959 erworben und noch in diesem Jahr das Wohnhaus mit Brunnen errichtet. Der nach der Eheschließung eingetretene Wertzuwachs beträgt S 616.800,--. Die beiden Gebäude liegen auf Grundstücken in der EZ 475 der Katastralgemeinde Güssing, die der Mann 1967 erwarb. Der Mann ist noch Eigentümer der Liegenschaften EZ 1213 (Erwerb 1978, Wert S 45.752,-) und EZ 349 (Erwerb 1969, Wert S 12.337,50) je der Katastralgemeinde Güssing, EZ 97 (Erwerb 1976, Wert S 17.802,-) und EZ 211 (Erwerb 1967, Wert S 48.468,-) je in der Katastralgemeinde Kleinmürbisch, EZ 352 (Erwerb 1976, Wert S 11.176,-), EZ 715 (Erwerb 1979, Wert S 108.689,50) und EZ 170 (Erwerb 1967, Wert S 6.726,-) je in der Katastralgemeinde Neustift bei Güssing, EZ 1318 der Katastralgemeinde Güssing (Erwerb 1976, Wert S 33.766,50) und EZ 62 der Katastralgemeinde Tschanigraben (Erwerb 1978, Wert S 100.079,-). Im Jahr 1978 erwarb der Mann noch einen Drittelanteil an der Liegenschaft EZ 285 der Katastralgemeinde Neustift b.G. im Wert von S 133,-. Schließlich kaufte der Mann am 12.2.1980 die Liegenschaft EZ 1428 der Katastralgemeinde Neutal. Der Verkehrswert der mit Pfandrechten für Forderungen von S 1,740.000,- belasteten Liegenschaften beträgt S 1,798.365,-.

Die Frau wurde während der Ehe Eigentümerin der Liegenschaften EZ 472 (Wert S 54.762,-) und EZ 671 (Wert S 122.944,-) je in der Katastralgemeinde Neustift bei Güssing; beide Eheleute erwarben je zur Hälfte während der Ehe die Liegenschaften EZ 470 der Katastralgemeinde Reinersdorf (Wert S 25.710,-), EZ 83 der Katastralgemeinde Tschanigraben (Wert S 20.905,50) und EZ 437 der Katastralgemeinde Großmürbisch (Wert S 8.680,-).

Der Mann bewirtschaftete mit landwirtschaftlichem Gerät im Wert von rund S 198.000,- die eigenen und gemeinsamen Liegenschaften und die Grundstücke der Frau, überließ der Frau keine Erträgnisse, entrichtete aber alle anfallenden Gebühren und Steuern. Im Zusammenhang mit dem Wirtschaftsbetrieb und dem Ankauf von Grundstücken entstanden Verbindlichkeiten des Mannes. Seine Verschuldung mit S 3,404.940,- ist möglich, Pfandrechte auf Liegenschaften sind mit rund S 2,750.000,- aufrecht. Zum Ankauf der Liegenschaft EZ 1428 der Katastralgemeinde Neutal am 12.2.1980 wurden auch die Erlöse aus Bausparguthaben der Frau und der Kinder von rund S 500.000,- verwendet.

Das Erstgericht meinte, das der Aufteilung unterliegende während der Ehe erworbene Vermögen im Wert von rund S 3,500.000,- sei um die bei der Ermittlung des Verkehrswertes der Baulichkeiten auf den Liegenschaften in Güssing, Kasernenstraße 34 und Punitzerstraße 19, in Abzug gebrachten 'sozialen Lasten' und um die Ersparnisse von S 500.000,- auf S 4,700.000,- zu erhöhen. Der Beitrag der Frau durch Haushaltsführung, Pflege und Erziehung der fünf Kinder und Mithilfe in der Landwirtschaft sei gleich dem Erwerb des Mannes. Jedem Teil stehe daher ein Anteil im Wert von S 2,350.000,- zu, doch sei der Schuldenstand des Mannes angemessen zu berücksichtigen. Wenn er schlecht gewirtschaftet habe und durch riskante Geschäfte einen Abgang zu verzeichnen hatte,dürfe dies der Frau nicht zum Nachteil gereichen. Es sei recht und billig, der Frau durch die übertragung des Eigentums an der Liegenschaft mit dem Gasthaus in Neutal eine Existenzgrundlage zu veschaffen, doch müsse der Mann die auf der Liegenschaft haftenden Lasten tragen. Das Gasthaus sei etwa S 1,800.000,- wert, die im Eigentum der Frau verbleibenden Liegenschaften hätten einen Wert von rund S 175.000,-. Dem Mann verblieben hingegen die zwei Wohnhäuser in Güssing und alle landwirtschaftlich zu nutzenden Grundstücke. Das Gasthaus in Neutal biete dem Mann ohnedies keinen Nutzen, weil es 90 km von seinem Wohnort entfernt liege, während die Frau nur 40 km entfernt wohne und das Gasthaus selbst betreiben oder verpachten könne. Den Einwand des Mannes, es handle sich bei den Liegenschaften um der Aufteilung entzogene Unternehmen, hielt das Erstgericht für unberechtigt, weil der Wert der Wohngebäude den der landwirtschaftlich genutzten Grundflächen weit übersteige und die Bewirtschaftung der Grundflächen nicht als Unternehmenstätigkeit angesehen werden könne. Sonst würde eine Aufteilung landwirtschaftlicher Besitzungen vereitelt werden.

Gegen diesen Beschluß erhoben beide Teile Rekurs.

Die Frau strebte die Abänderung des erstrichterlichen Aufteilungsbeschlusses dahin an, daß auch die Gasthauseinrichtung in ihr Eigentum übertragen werde; der Mann begehrte die Aufhebung der Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache zu neuer Entscheidung.

Das Rekursgericht gab den Rekurses Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Rekursgericht erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig (§ 232 Abs 1 AußStrG). Nach § 82 Abs 1 Z 3 EheG unterliegen Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, nicht der Aufteilung. Sowohl der Gastwirtschaftsbetrieb mit der ihm gewidmeten Liegenschaft EZ 1428 der Katastralgemeinde Neutal als auch die landwirtschaftlich genutzten Grundstücke samt den Wirtschaftsgebäuden seien als Unternehmen der Aufteilung entzogen. Auch der Beitragsgedanke könne die Einbeziehung des zu einem Unternehmen gehörenden Vermögens in die Aufteilung nicht rechtfertigen. Scheide man aber die beiden Betriebe samt den mit der unternehmerischen Tätigkeit verbundenen Schulden aus der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens aus, ergebe sich eine so wesentliche Änderung der zur Verteilung gelangenden Vermögenswerte, daß eine Verhandlung mit den Parteien erforderlich werde und zu den Einwänden des Mannes nicht Stellung genommen werden könne, weil die Verteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse erst zu erörtern und vorzunehmen sein werde. Diesen Aufhebungsbeschluß bekämpft die Frau mit ihrem zugelassenen Rekurs, der darauf abzielt, den erstrichterlichen Beschluß mit der in ihrem Rekurs an die zweite Instanz beantragten Ergänzung wieder herzustellen. Die Frau wendet sich gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, der Gasthausbetrieb und der Landwirtschaftsbetrieb seien nicht Gegenstand der Aufteilung. Sie meint, das Gasthaus habe der Mann seit Jahren verpachtet. Es unterliege als Kapitalanlage der Aufteilung. Die Landwirtschaft hätten die Eheleute gemeinsam betrieben und aus den Einkünften weitere Grundstücke zugekauft. Da es sich um eine gemeinsame Landwirtschaft handle, sei sie der Aufteilung unterworfen. Der Mann hat eine Rekursbeantwortung nicht erstattet.Das Rekursgericht gab den Rekurses Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Rekursgericht erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig (Paragraph 232, Absatz eins, AußStrG). Nach Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG unterliegen Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, nicht der Aufteilung. Sowohl der Gastwirtschaftsbetrieb mit der ihm gewidmeten Liegenschaft EZ 1428 der Katastralgemeinde Neutal als auch die landwirtschaftlich genutzten Grundstücke samt den Wirtschaftsgebäuden seien als Unternehmen der Aufteilung entzogen. Auch der Beitragsgedanke könne die Einbeziehung des zu einem Unternehmen gehörenden Vermögens in die Aufteilung nicht rechtfertigen. Scheide man aber die beiden Betriebe samt den mit der unternehmerischen Tätigkeit verbundenen Schulden aus der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens aus, ergebe sich eine so wesentliche Änderung der zur Verteilung gelangenden Vermögenswerte, daß eine Verhandlung mit den Parteien erforderlich werde und zu den Einwänden des Mannes nicht Stellung genommen werden könne, weil die Verteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse erst zu erörtern und vorzunehmen sein werde. Diesen Aufhebungsbeschluß bekämpft die Frau mit ihrem zugelassenen Rekurs, der darauf abzielt, den erstrichterlichen Beschluß mit der in ihrem Rekurs an die zweite Instanz beantragten Ergänzung wieder herzustellen. Die Frau wendet sich gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, der Gasthausbetrieb und der Landwirtschaftsbetrieb seien nicht Gegenstand der Aufteilung. Sie meint, das Gasthaus habe der Mann seit Jahren verpachtet. Es unterliege als Kapitalanlage der Aufteilung. Die Landwirtschaft hätten die Eheleute gemeinsam betrieben und aus den Einkünften weitere Grundstücke zugekauft. Da es sich um eine gemeinsame Landwirtschaft handle, sei sie der Aufteilung unterworfen. Der Mann hat eine Rekursbeantwortung nicht erstattet.

Der Rekurs der Frau ist im Ergebnis nicht berechtigt. Nach § 82 Abs 1 EheG unterliegen der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nicht Sachen, die sonst nach § 81 Abs 2 EheG aufzuteilen wären, die aber ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder die ihm ein Dritter geschenkt hat, die dem persönlichen Gebrauch eines Ehegatten allein oder der Ausübung seines Berufes dienen, die zu einem Unternehmen gehören oder Anteile an einem Unternehmen sind, außer es handelt sich um bloße Wertanlagen. Für die Ausnahme von Sachen, die zu einem Unternehmen gehören oder Anteil an einem Unternehmen sind - ohne daß es sich um eine bloße Wertanlage handelt - aus dem der Aufteilung unterworfenen Vermögen der Eheleute war bestimmend, daß bestehende und lebenskräftige Unternehmen nicht durch die Aufteilung ihrer Substanz zum Untergang verurteilt sein sollten. Beide Sozialpartner setzten sich im Zuge der Regelung der Aufteilung ehelichen Vermögens nach der Scheidung der Ehe dafür ein, einen wirksamen Schutz des Unternehmens und der Arbeitsplätze vorzusehen. Es spielt dabei keine Rolle, ob das Unternehmen vom Mann oder der Frau oder von beiden gemeinsam betrieben wurde. Alle Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, sind von der Aufteilung auszuscheiden (Ehrenzweig-Schwind, Familienrecht, 112; Schwind, EheR 2 , 317; Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht 67; Koziol-Welser, II 7 , 212 Pichler in Rummel, ABGB, Rdz 12 zu § 82 EheG). Auch ein landwirtschaftlicher Betrieb stellt ein Unternehmen dar (Gschnitzer-Faistenberger, Familienrecht 2 , 54; EFSlg 43.761; OGH 15.11.1984 6 Ob 642/84). Wirkt ein Ehegatte im Erwerb des anderen mit, steht ihm nur ein Anspruch auf die angemessene Abgeltung seiner Mitwirkung nach § 98 ABGB zu. Wird das Unternehmen dagegen von beiden Ehegatten gemeinsam betrieben, sind also beide Ehegatten an dem Unternehmen beteiligt, richtet sich die nicht im Verfahren nach den §§ 229 ff AußStrG stattfindende Auseinandersetzung nach den zur Anwendung gelangenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (vgl. Ehrenzweig-Schwind, FamR, 112). Alle Ansprüche auf von der Aufteilung ausgenommene Sachen können nur im Rechtsweg geltend gemacht werden (SZ 54/126; SZ 53/153). Die zum Unternehmen gehörigen Sachen sind auch dann nicht Ersparnis, wenn das Unternehmen aus Ersparnissen erworben wurde (Pichler in Rummel, ABGB,Rdz 13 zu § 82 EheG; Bydlinski, Zur Neuordnung des Ehegüterrechtes, FS Schwind, 41; Goriany, Gesellschaftsrechtliche Aspekte des neuen Ehegüterrechts, AnwBl 1978, 501). Wurde die eheliche Errungenschaft weitgehend in das Unternehmen eingebracht, das als solches mit allen zugehörigen Sachen der nachehelichen Aufteilung entzogen ist, kann es zwar noch der Billigkeit entsprechen, dem anderen Ehegatten einen größeren Anteil an den der Aufteilung unterworfenen Gütern zuzuteilen (SZ 55/163 = GesRZ 1983, 91 = JBl 1983, 316), die Auferlegung einer Ausgleichszahlung an den Unternehmer kommt aber dann nicht in Betracht, wenn eine Aufteilung mangels ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse deshalb nicht stattfindet, weil Unternehmen der Aufteilung nicht unterliegen. Zum Unternehmen gehörige Sachen dürfen nicht über Ausgleichszahlungen dennoch in das Aufteilungsverfahren einbezogen werden. Der Grundgedanke der Ausgleichsregelung kann nicht über die klare Vorschrift des § 81 Abs 1 Z 3 EheG, der jede Teilnahme am Unternehmenswert verweigert, hinweg dazu führen, daß auf dem Umweg über § 94 Abs 1 EheG zum Unternehmen gehörige Sachen der Aufteilung unterworfen werden. JBl 1984, 606 = GesRZ 1984, 111; RdW 1985, 246; Grass, RdW 1984, 6; aM Wilhelm, Das Unternehmen in der Vermögensteilung nach Scheidung, RdW 1983, 2).Der Rekurs der Frau ist im Ergebnis nicht berechtigt. Nach Paragraph 82, Absatz eins, EheG unterliegen der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nicht Sachen, die sonst nach Paragraph 81, Absatz 2, EheG aufzuteilen wären, die aber ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder die ihm ein Dritter geschenkt hat, die dem persönlichen Gebrauch eines Ehegatten allein oder der Ausübung seines Berufes dienen, die zu einem Unternehmen gehören oder Anteile an einem Unternehmen sind, außer es handelt sich um bloße Wertanlagen. Für die Ausnahme von Sachen, die zu einem Unternehmen gehören oder Anteil an einem Unternehmen sind - ohne daß es sich um eine bloße Wertanlage handelt - aus dem der Aufteilung unterworfenen Vermögen der Eheleute war bestimmend, daß bestehende und lebenskräftige Unternehmen nicht durch die Aufteilung ihrer Substanz zum Untergang verurteilt sein sollten. Beide Sozialpartner setzten sich im Zuge der Regelung der Aufteilung ehelichen Vermögens nach der Scheidung der Ehe dafür ein, einen wirksamen Schutz des Unternehmens und der Arbeitsplätze vorzusehen. Es spielt dabei keine Rolle, ob das Unternehmen vom Mann oder der Frau oder von beiden gemeinsam betrieben wurde. Alle Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, sind von der Aufteilung auszuscheiden (Ehrenzweig-Schwind, Familienrecht, 112; Schwind, EheR 2 , 317; Migsch in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht 67; Koziol-Welser, römisch zwei 7 , 212 Pichler in Rummel, ABGB, Rdz 12 zu Paragraph 82, EheG). Auch ein landwirtschaftlicher Betrieb stellt ein Unternehmen dar (Gschnitzer-Faistenberger, Familienrecht 2 , 54; EFSlg 43.761; OGH 15.11.1984 6 Ob 642/84). Wirkt ein Ehegatte im Erwerb des anderen mit, steht ihm nur ein Anspruch auf die angemessene Abgeltung seiner Mitwirkung nach Paragraph 98, ABGB zu. Wird das Unternehmen dagegen von beiden Ehegatten gemeinsam betrieben, sind also beide Ehegatten an dem Unternehmen beteiligt, richtet sich die nicht im Verfahren nach den Paragraphen 229, ff AußStrG stattfindende Auseinandersetzung nach den zur Anwendung gelangenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften vergleiche Ehrenzweig-Schwind, FamR, 112). Alle Ansprüche auf von der Aufteilung ausgenommene Sachen können nur im Rechtsweg geltend gemacht werden (SZ 54/126; SZ 53/153). Die zum Unternehmen gehörigen Sachen sind auch dann nicht Ersparnis, wenn das Unternehmen aus Ersparnissen erworben wurde (Pichler in Rummel, ABGB,Rdz 13 zu Paragraph 82, EheG; Bydlinski, Zur Neuordnung des Ehegüterrechtes, FS Schwind, 41; Goriany, Gesellschaftsrechtliche Aspekte des neuen Ehegüterrechts, AnwBl 1978, 501). Wurde die eheliche Errungenschaft weitgehend in das Unternehmen eingebracht, das als solches mit allen zugehörigen Sachen der nachehelichen Aufteilung entzogen ist, kann es zwar noch der Billigkeit entsprechen, dem anderen Ehegatten einen größeren Anteil an den der Aufteilung unterworfenen Gütern zuzuteilen (SZ 55/163 = GesRZ 1983, 91 = JBl 1983, 316), die Auferlegung einer Ausgleichszahlung an den Unternehmer kommt aber dann nicht in Betracht, wenn eine Aufteilung mangels ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse deshalb nicht stattfindet, weil Unternehmen der Aufteilung nicht unterliegen. Zum Unternehmen gehörige Sachen dürfen nicht über Ausgleichszahlungen dennoch in das Aufteilungsverfahren einbezogen werden. Der Grundgedanke der Ausgleichsregelung kann nicht über die klare Vorschrift des Paragraph 81, Absatz eins, Ziffer 3, EheG, der jede Teilnahme am Unternehmenswert verweigert, hinweg dazu führen, daß auf dem Umweg über Paragraph 94, Absatz eins, EheG zum Unternehmen gehörige Sachen der Aufteilung unterworfen werden. JBl 1984, 606 = GesRZ 1984, 111; RdW 1985, 246; Grass, RdW 1984, 6; aM Wilhelm, Das Unternehmen in der Vermögensteilung nach Scheidung, RdW 1983, 2).

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof kann nach § 232 Abs 2 AußStrG nur darauf gegründet werden, daß die Entscheidung des Rekursgerichtes auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht. Dies ist nicht der Fall, weil das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, daß dem vom Mann schon vor dem Erstgericht erhobenen Einwand Berechtigung zukommt,daß das Erstgericht in die Aufteilung Liegenschaften einbezogen hat, die zu einem Unternehmen gehören und daher dem Zugriff bei der Aufteilung nach § 82 Abs 1 Z 3 EheG entzogen sind. Das Erstgericht, das diese Einwendung für unerheblich ansah, hat allerdings eine Erörterung und Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen unterlassen und sich damit begnügt, festzustellen, daß es bei der der Frau zugeteilten Liegenschaft um ein Gasthaus mit umgebenden Grundstück handelt und daß der Mann auf allen - selbst den der FrauDer Rekurs an den Obersten Gerichtshof kann nach Paragraph 232, Absatz 2, AußStrG nur darauf gegründet werden, daß die Entscheidung des Rekursgerichtes auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht. Dies ist nicht der Fall, weil das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, daß dem vom Mann schon vor dem Erstgericht erhobenen Einwand Berechtigung zukommt,daß das Erstgericht in die Aufteilung Liegenschaften einbezogen hat, die zu einem Unternehmen gehören und daher dem Zugriff bei der Aufteilung nach Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG entzogen sind. Das Erstgericht, das diese Einwendung für unerheblich ansah, hat allerdings eine Erörterung und Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen unterlassen und sich damit begnügt, festzustellen, daß es bei der der Frau zugeteilten Liegenschaft um ein Gasthaus mit umgebenden Grundstück handelt und daß der Mann auf allen - selbst den der Frau

gehörigen - Liegenschaften einen Landwirtschaftsbetrieb führte. Es wird daher im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und sodann zu prüfen sein, welche Grundstücke zu einem Unternehmen gehören. Ob dieses Unternehmen vom Mann allein oder von den Eheleuten gemeinsam betrieben wurde, ändert allerdings entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerberin nichts daran, daß Unternehmen und diesem zugehörige Sachen von der Aufteilung ausgeschlossen sind. Es wird der Feststellung der Unternehmenseigenschaft und der Widmung von Grundstücken für Unternehmenszwecke bedürfen und solches Vermögen aus der Aufteilung auszuscheiden sein. Jedenfalls unterliegt der Aufteilung die Ehewohnung (EFSlg 43.762). Eheliche Ersparnisse liegen selbst dann nicht vor,wenn eine sonst dem Aufteilungsverfahren unterworfene Liegenschaft zugunsten des Unternehmens des einen oder beider Ehegatten für Betriebsmittelkredite in einer den Verkehrswert der Liegenschaft erreichenden Höhe zum Pfand bestellt ist. Die Liegenschaft ist dann mit ihrem Wert dem Unternehmen gewidmet und unterliegt nicht der nachehelichen Aufteilung (JBl 1985, 365). Es wird daher auch der Feststellung bedürfen, inwieweit die vom Erstgericht bisher nicht ausreichend geprüften Verbindlichkeiten des Mannes aus seiner unternehmerischen Tätigkeit stammen und wie weit auch durch die auf den Liegenschaften bestehenden Pfandrechte der Gläubiger Grundstücke von der Verteilung ausgenommen sind.

Schließlich kann noch nicht gesagt werden, wie es zum Erwerb des Gasthausunternehmens gekommen ist und ob der Mann dieses Unternehmen selbst oder durch Verpachtung betreiben sollte. Gehört diese Liegenschaft zu einem Unternehmen, so unterliegt sie nicht der Aufteilung. Auch dazu müssen erst die erheblichen Tatsachen vorgetragen und festgestellt werden.

Erst wenn eine Abgrenzung des der Aufteilung unterworfenen ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse stattgefunden hat, kann nach den schon vom Erstgericht zutreffend dargestellten Grundsätzen nach Billigkeit eine dem Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten zu seiner Anschaffung und zur Ansammlung der ehelichen Ersparnisse Rechnung tragende Aufteilung vorgenommen werden, wobei auch nicht ohne Bedeutung ist, inwieweit Zuwendungen von Familienangehörigen zur Vermögensvermehrung beigetragen haben (EFSlg 43.760; EFSlg 38.860).

Es hat daher bei der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht zu bleiben.