Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Dr. Hannes Stampfer, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien 1.) Dr. Harold S*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Hans N***** (***** des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz), und 2.) Erika N*****, vertreten durch Dr. Heinrich Kammerlander jun, Rechtsanwalt in Graz, wegen 10.400.000 S sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 9. Juli 1984, GZ 2 R 99/84-44, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 12. März 1984, GZ 13 Cg 278/81-38, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Hans N***** und seine Frau, die Zweitbeklagte, sind je zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaften EZ 1838, 32, 33 und 1488 der KG ***** des Grundbuches *****. Aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 21. 4. 1978 haften auf diesen Liegenschaften Simultanpfandrechte für eine Kreditforderung der Raiffeisenkasse G***** bis zum Höchstbetrag von 10.400.000 S. Die Klägerin ist infolge Fusion Gesamtrechtsnachfolgerin dieser Raiffeisenkasse. Nachdem über das Vermögen des Hans N***** am 2. 2. 1981 das Ausgleichsverfahren eröffnet worden war (***** des Erstgerichts) stellte die Klägerin aufgrund der Kreditbedingungen die Forderung aus dem ausbezahlten Kredit gegenüber den Beklagten fällig. Mit Wirkung vom 19. 2. 1982 wurde über das Vermögen des Hans N***** zu ***** des Erstgerichts der Anschlusskonkurs eröffnet und Dr. Harold S***** als Masseverwalter bestellt.

Mit der am 17. 11. 1981 erhobenen Klage begehrte die Klägerin von Hans und Erika N***** zur ungeteilten Hand die Bezahlung des Betrags von 10.400.000 S bei Exekution in die genannten Pfandliegenschaften. Der Kredit sei über den Höchstbetrag hinaus ausgenützt worden und hafte trotz Fälligstellung unberichtigt aus.

Hans und Erika N***** beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestritten, den Kredit persönlich über den Betrag von 8 Mio S hinaus ausgenützt zu haben und wendeten der Klagsforderung gegenüber aus dem Titel des Schadenersatzes eine Gegenforderung von 50 Mio S aufrechnungsweise ein. Aufgrund der Vorgangsweise des früheren verantwortlichen Direktors der Raiffeisenkasse *****, Max T*****, sei ihnen ein Schaden in dieser Höhe entstanden. So habe Max T***** im Frühjahr 1980 eine für das Konto der Beklagten vorgesehene Zahlung von 53.187.553,82 S nicht diesem Konto, sondern jenem der V***** (in der Folge: V*****) gutgeschrieben; T*****, der über die finanzielle Situation des Unternehmens der Beklagten und der V***** genauestens Bescheid gewusst habe, habe trotz Kenntnis von der praktischen Zahlungsunfähigkeit der V***** nach Sanierung deren Kontos zu Lasten der Beklagten innerhalb eines halben Jahres es zugelassen, dass die V***** weitere Schulden von über 40 Mio S gemacht habe.

Nach Eintritt des Masseverwalters in das Verfahren brachte die Zweitbeklagte mit Schriftsatz vom 30. 5. 1983 im Wesentlichen noch vor, dass bei der Abwicklung der Geschäftsgebarung im Rahmen des Baues eines Ziegelwerkes auf K*****, den beklagten Parteien ein Schaden von 39.386.788,35 S durch Machinationen des Max T***** entstanden sei. Dieser Bau sei von N***** als Generalunternehmer und der V***** als Sub-Unternehmer durchgeführt worden. Mit Max T***** sei die Aufteilung der Buchungen im Verhältnis von 55 : 45 zugunsten N*****s vereinbart gewesen; diese Vereinbarung habe Max T***** nicht eingehalten, sodass dadurch der erwähnte Schaden entstanden sei. Max T***** habe durch falsche Beratung und falsche Information gegenüber N***** dessen Unternehmen eine Haftungslast für Schulden der V***** aufgebürdet, obwohl er wissen habe müssen, dass diese Last von N***** nicht alleine getragen werden könne.

Demgegenüber erwiderte die Klägerin, dass weder sie noch ihre Organe irgendeine beratende Tätigkeit auszuüben gehabt hätten und sie für eine derartige Tätigkeit auch kein Entgelt bekommen hätten.

Nach Vorliegen des vom Erstgericht eingeholten Gutachten eines Buchsachverständigen über die von der Raiffeisenkasse G***** vorgenommenen Buchungen erstatteten beide Beklagte mit Schriftsatz vom 20. 2. 1984 ein ergänzendes Vorbringen, wonach die Raiffeisenkasse G***** den von ihr übernommenen und auch honorierten Auftrag zur Erstellung und Durchführung der Finanzierung des „Projektes B*****“ (Errichtung eines Ziegelwerkes auf der Insel K*****) nicht erfüllt habe und wonach N***** aufgrund der Beratung des Direktors der Raiffeisenkasse G*****, Max T*****, der V***** Geldmittel zur Verfügung gestellt habe, obwohl T***** habe sehen müssen, dass diese Geldmittel infolge der Zahlungsunfähigkeit der V***** uneinbringlich sein würden, wodurch dem Beklagten ein Schaden entstanden sei, der den Klagsbetrag weit übersteige. In der Tagsatzung vom 24. 2. 1984 wies das Erstgericht dieses ergänzende Vorbringen gemäß § 179 ZPO zurück.Nach Vorliegen des vom Erstgericht eingeholten Gutachten eines Buchsachverständigen über die von der Raiffeisenkasse G***** vorgenommenen Buchungen erstatteten beide Beklagte mit Schriftsatz vom 20. 2. 1984 ein ergänzendes Vorbringen, wonach die Raiffeisenkasse G***** den von ihr übernommenen und auch honorierten Auftrag zur Erstellung und Durchführung der Finanzierung des „Projektes B*****“ (Errichtung eines Ziegelwerkes auf der Insel K*****) nicht erfüllt habe und wonach N***** aufgrund der Beratung des Direktors der Raiffeisenkasse G*****, Max T*****, der V***** Geldmittel zur Verfügung gestellt habe, obwohl T***** habe sehen müssen, dass diese Geldmittel infolge der Zahlungsunfähigkeit der V***** uneinbringlich sein würden, wodurch dem Beklagten ein Schaden entstanden sei, der den Klagsbetrag weit übersteige. In der Tagsatzung vom 24. 2. 1984 wies das Erstgericht dieses ergänzende Vorbringen gemäß Paragraph 179, ZPO zurück.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung mit 10.400.000 S als zu Recht bestehend und die eingewendete Gegenforderung der beklagten Partei als nicht zu Recht bestehend und verurteilte die Beklagten zur ungeteilten Hand, der klagenden Partei den Betrag von 10.400.000 S samt Prozesskosten zu bezahlen, ohne die Exekutionsbeschränkung auf die haftenden Liegenschaften auszusprechen.

Das Erstgericht traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Bei der Errichtung des Ziegelwerkes I***** auf K*****, welche von der „Firma Hans N*****“ als Generalunternehmer und von der V***** als Sub-Unternehmer durchgeführt wurde, sollten die Baukosten ursprünglich 85 Mio S betragen. Laut Auftragsbestätigung der Fa  N***** sollten von diesem Auftragsvolumen Lieferanteile von 46.981.371,87 S von der Fa  N***** und 38.018.628,13 S von der V***** erbracht werden. 15 % der Auftragssumme = 12.750.000 S wurden durch ein Gesellschafterdarlehen, welches von der Raiffeisenkasse G***** vorfinanziert worden war, aufgebracht. Über Auftrag Ing. Hans N*****s (Firmenstempel und Unterschrift auf den Überweisungsaufträgen) wurden hievon je 6.375.000 S auf das Konto N***** Nr ***** und das Konto der V***** Nr ***** (Verwendungszweck „Akontierung für Bau des Ziegelwerkes in I*****“) überwiesen. Nach den Richtlinien der Österreichischen Kontrollbank AG und aufgrund der Kontrollbankgarantie gewährte die G***** Kredite in der Höhe von 65.025.000 S zur Finanzierung des Projektes (Baukosten von 85 Mio S abzüglich Gesellschafterdarlehen von 12.750.000 S = 72.250.000 S abzüglich 10 % Haftrücklaß für wirtschaftliches Risiko von 7.225.000 S = 65.025.000 S).

Nach der Vorlage von Teilrechnungen, deren Beträge um 15 % aus Vorfinanzierung und 10 % Selbstbehalt gekürzt worden waren, erfolgten Überweisungen in der Zeit vom August 1978 bis August 1979 auf das Konto der Firma N***** (Konto Nr *****), für das laut Unterschriftsprobenblatt Ing. N***** seit 5. 4. 1978 allein zeichnungsberechtigt war. Es konnten also keinerlei Abbuchungen von diesem Konto ohne ausdrücklichem Auftrag Ing. N*****s erfolgen. Die Aufteilung zwischen den Firmen N***** und V***** erfolgte über persönlichen Auftrag des Alleininhabers und Allein-Zeichnungsberechtigten des Kontos *****. Gelegentlich sind auch telefonische Aufträge Ing. N*****s durchgeführt worden; diese sind von ihm nachträglich unterzeichnet worden. Inwieweit der damalige Geschäftsführer der Raika G*****, Max T*****, eigenmächtig Buchungen vorgenommen und diese nachträglich durch Unterschriften Ing. N*****s sanieren hat lassen, ist nicht mehr nachträglich feststellbar. Da sämtliche Überweisungen vom Konto N***** auf das Konto der V***** entweder mit ausdrücklichem schriftlichem Auftrag Ing. N*****s oder aber wenigstens mit dessen Wissen und ohne dessen Einspruch durchgeführt worden sind, kann von einer willkürlichen und eigenmächtigen Aufteilung der Geldbeträge keine Rede sein. Ein schriftlicher Auftrag, die Buchungen im Aufteilungsschlüssel 45 : 55 zugunsten N*****s vorzunehmen, ist nicht vorhanden.

Über die „zusätzliche Finanzierung von 53.187.353,82 S“ führte das Erstgericht aus, dass „laut Sachverständigengutachten“ diese Summe zur Gänze ausschließlich dem Konto der V***** gutgebucht worden sei, weil Ing. N***** mit Schreiben vom 16. 1. 1980 (Beilage B) dazu ausdrücklich den schriftlichen Auftrag erteilt habe. Dies gehe auch aus einem weiteren Schreiben Ing. N*****s vom 19. 6. 1980 an die Raika G***** hervor, wonach, „wir aus der B*****-Endabrechnung einen Betrag von rund 27 Mio S zu erhalten haben, die wir allerdings zugunsten der V***** zediert haben“.

Den von der Raiffeisenkasse G***** vorgenommenen Buchungen ist der Verteilungsschlüssel 55 : 45 zugunsten der Fa N***** nicht zu Grunde gelegt worden. Bei der Planung des Projektes ist man von einem Lieferumfang von etwa 47 Mio S seitens der Fa N***** und etwa 38 Mio S seitens der V***** ausgegangen. Dies entspräche einem Verhältnis von 55 : 45. Die Buchungen sind aber von der Raiffeisenkasse nicht in diesem, ihr zweifellos bekannten Verhältnis vorgenommen worden, sondern entsprechend den jeweiligen persönlich erteilten Aufträgen Ing. N*****s. Irgendeine Vereinbarung zwischen Max T***** und Hans N***** über eine beratende Tätigkeit des Max T***** ist nicht abgeschlossen worden bzw kann darüber vom Gericht mangels entsprechender Beweisunterlagen keine Feststellung getroffen werden.

Bei der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ging das Erstgericht davon aus, dass Hans N***** einen Betriebsmittelkredit in der Höhe von 8 Mio S eingeräumt erhalten habe und aufgrund der Pfandbestellungsurkunde Hans und Erika N***** mit den ihnen eigentümlichen Liegenschaften je zur Hälfte für einen Höchstbetragskredit von 10.400.000 S hafteten; da ein weit größerer Kreditbetrag noch unberichtigt zu Gunsten der Klägerin aushafte, bestehe das Klagebegehren in der Höhe von 10.400.000 S sA zu Recht. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass die von den Beklagten einredeweise geltend gemachten Gegenforderungen nicht zu Recht bestünden. Die Beweisführung für ihre diesbezügliche Prozessbehauptung sei ihnen nicht gelungen. Aufgrund des Gutachtens des Buchsachverständigen habe einwandfrei festgestellt werden können, dass die betreffenden Buchungen und Überweisungen immer mit Zustimmung oder sogar über ausdrücklichen schriftlichen Auftrag Hans N*****s durchgeführt worden seien. Das Beweisverfahren habe keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass Max T***** verpflichtet gewesen wäre, die entsprechenden Buchungen auf den beiden Konten im Verhältnis 45 : 55 durchzuführen. Der Behauptung der Beklagten, Max T***** hätte eine Beratungspflicht getroffen, könne sich das Gericht nicht anschließen. Irgendeine diesbezügliche Vereinbarung sei nicht getroffen worden. Es könnten daher hieraus keine Schadenersatzforderungen abgeleitet werden. Das weitere Vorbringen der beklagten Parteien sei gemäß § 179 ZPO wegen offenkundiger Verschleppungsabsicht zurückzuweisen gewesen. Da die bisherigen Beweisergebnisse, insbesondere das Sachverständigengutachten ausgereicht hätten, den Sachverhalt entsprechend zu klären, habe von der Durchführung der übrigen beantragten Beweise Abstand genommen werden können.Bei der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ging das Erstgericht davon aus, dass Hans N***** einen Betriebsmittelkredit in der Höhe von 8 Mio S eingeräumt erhalten habe und aufgrund der Pfandbestellungsurkunde Hans und Erika N***** mit den ihnen eigentümlichen Liegenschaften je zur Hälfte für einen Höchstbetragskredit von 10.400.000 S hafteten; da ein weit größerer Kreditbetrag noch unberichtigt zu Gunsten der Klägerin aushafte, bestehe das Klagebegehren in der Höhe von 10.400.000 S sA zu Recht. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass die von den Beklagten einredeweise geltend gemachten Gegenforderungen nicht zu Recht bestünden. Die Beweisführung für ihre diesbezügliche Prozessbehauptung sei ihnen nicht gelungen. Aufgrund des Gutachtens des Buchsachverständigen habe einwandfrei festgestellt werden können, dass die betreffenden Buchungen und Überweisungen immer mit Zustimmung oder sogar über ausdrücklichen schriftlichen Auftrag Hans N*****s durchgeführt worden seien. Das Beweisverfahren habe keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass Max T***** verpflichtet gewesen wäre, die entsprechenden Buchungen auf den beiden Konten im Verhältnis 45 : 55 durchzuführen. Der Behauptung der Beklagten, Max T***** hätte eine Beratungspflicht getroffen, könne sich das Gericht nicht anschließen. Irgendeine diesbezügliche Vereinbarung sei nicht getroffen worden. Es könnten daher hieraus keine Schadenersatzforderungen abgeleitet werden. Das weitere Vorbringen der beklagten Parteien sei gemäß Paragraph 179, ZPO wegen offenkundiger Verschleppungsabsicht zurückzuweisen gewesen. Da die bisherigen Beweisergebnisse, insbesondere das Sachverständigengutachten ausgereicht hätten, den Sachverhalt entsprechend zu klären, habe von der Durchführung der übrigen beantragten Beweise Abstand genommen werden können.

Die von den beklagten Parteien gegen dieses Urteil erhobenen Berufungen wurden, soweit sie Nichtigkeit geltend machten, verworfen. Im Übrigen gab das Gericht zweiter Instanz beiden Berufungen Folgen; es hob das Urteil des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes an das Erstgericht zurück.

Das Berufungsgericht erachtete die vom Erstgericht zur Begründung seines Ausspruchs über die eingewendete Gegenforderung der Beklagten gebrauchte Argumentation als nicht recht verständlich, weil die Beklagten nie behauptet hätten, die durchgeführten Buchungen habe der Erstbeklagte formell nicht genehmigt. Die Beklagten hätten vielmehr eingewendet, dass Max T*****, der die finanzielle Abwicklung des gesamten Projektes übernommen habe, den Erstbeklagten dabei bewusst über die finanzielle Situation des Geschäftspartners, der V*****, in Irrtum geführt, zur Abgabe der jeweiligen Zustimmungserklärungen, bzw Aufträge veranlasst und die Beklagten dadurch in Millionenhöhe geschädigt habe. Zum Nachweis dafür hätten sich die Beklagten auf eine Reihe von Zeugen berufen. Das Erstgericht habe diese Zeugen nicht einvernommen, weil das Vorbringen in Verschleppungsabsicht erfolgt sei. Das Gutachten des Buchsachverständigen könne naturgemäß, wie der Sachverständige selbst andeute, nachträglich nicht feststellen, wie die vorliegenden Genehmigungen durch den Erstbeklagten zustandegekommen seien (ON 30, AS 271). Bei diesem Prozessvorbringen stelle daher das Sachverständigengutachten keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der eingewendeten Gegenforderung dar. Wenn das Erstgericht meine, das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 20. 2. 1984, bzw bei der mündlichen Tagsatzung vom 24. 2. 1984 sei in Verschleppungsabsicht erfolgt, übersehe es den wesentlichen Umstand, dass die Beklagten das grundsätzliche Vorbringen hiezu bereits in der Klagebeantwortung gestellt und dazu – wie auch im Schriftsatz vom 30. 5. 1983 – bestimmte Zeugen angeboten hätten. Diese Beweise hätten das Erstgericht auf jeden Fall durchführen müssen. Das ergänzende Vorbringen vom 20. bzw 24. 2. 1984 hätte daher zu keiner erheblichen Erschwerung des Verfahrens geführt. Dazu komme noch, dass die Beklagten auch den Grund für ihr so spätes Vorbringen angegeben hätten. Ein Tatbestand nach § 179 Abs 1 zweiter Satz ZPO sei daher nicht vorgelegen. Das Prozessvorbringen der Beklagten hätte – sollte es den Tatsachen entsprechen – einen wesentlichen Einfluss auf die Entscheidung des Streitfalles. Schon die Tatsache, dass Hans N***** Kunde der Rechtsvorgängerin der Klägerin gewesen sei, habe zwischen den Beteiligten ein Vertrauensverhältnis geschaffen, das im Rahmen der Geschäftsverbindung für das Kreditunternehmen die Verpflichtung habe ergeben können, bei drohendem wirtschaftlichen Zusammenbruch eines Dritten in banküblicher Weise den Kunden auf bestehende Bedenken aufmerksam zu machen. Diese Verpflichtung könne allerdings im Hinblick auf das Bankgeheimnis nicht überspannt werden (5 Ob 530/84). Darüber hinaus sei aber durch das Vorbringen, Max T***** habe die finanzielle Durchführung des gesamten Projektes „Ziegelwerk K*****“ (Firma B*****) übernommen, faktisch die Behauptung aufgestellt worden, es habe zwischen dem Kreditunternehmen und den übrigen Beteiligten ein Aufteilungsverhältnis bestanden. Zumindestens könnte man diesfalls Geschäftsführung ohne Auftrag durch Max T***** annehmen. Die Sorgfaltspflichten die daraus das Kreditunternehmen treffen würden, gingen über bloße Aufklärungsverpflichtungen erheblich hinaus. Wenn schließlich zutreffen würde, dass Max T***** nicht nur die ihn aus dem Geschäftsverhältnis welcher Art immer treffenden Verpflichtungen verletzt, sondern darüber hinaus bewusst, also arglistig den Erstbeklagten über die wahre Situation des Vertragspartners in Irrtum geführt haben sollte, würden nach der Bestimmung des § 870 ABGB alle darauf basierenden Verfügungen des Erstbeklagten als nichtig anfechtbar und den darauf beruhenden Buchungen des Kreditunternehmens die rechtliche Grundlage entzogen sein. Die Klägerin hätte in diesem Fall für jeglichen Schaden, der aus der Nichtbeachtung des Beteiligungsschlüssels bei den Buchungen entstanden wäre, voll zu haften. Infolge Nichtdurchführung der von den Beklagten zu ihrem Prozessvorbringen angebotenen Beweise leide das erstinstanzliche Verfahren hinsichtlich der eingewendeten Gegenforderung an einem solchen Mangel, der eine verlässliche Beurteilung der Sache ausschließe. Um eine solche Beurteilung zu ermöglichen, werde es erforderlich sein, zu erörtern und festzustellen, welche Vereinbarungen, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, über den jeweiligen Aufgabenbereich der beim Projekt Ziegelwerk K***** Beteiligten zustandegekommen seien, um daraus die den Einzelnen treffenden Vertrags- und Sorgfaltspflichten ermitteln zu können. Sodann werde zu klären sein, ob Max T***** Hans N***** über die wirtschaftliche Situation des Geschäftspartners V***** tatsächlich in Irrtum geführt habe und ob dies bewusst oder zumindest (grob oder leicht) fahrlässig geschehen sei, ihn daher ein Verschulden daran treffe. Dazu bedürfe es aber nicht nur der Darstellung der Geschäftsunterlagen, sondern der Aufnahme aller Beweise, die zu diesen relevanten Fragen geführt worden seien. Aus den im Akt erliegenden Unterlagen ergäbe sich, dass diese Gegenforderungen aus demselben Rechtsgeschäft, wie die Klagsforderung stammten, also im rechtlichen Zusammenhang (konnex) stünden. Ein bedungenes Aufrechnungsverbot mit der Kreditforderung sei nicht behauptet worden, es sei aus dem Kredit- und Pfandbestellungsvertrag auch nicht feststellbar (Beilagen A und B). Es könne daher, selbst wenn die Klagsforderung entscheidungsreif sei, im Sinn des § 391 Abs 3 ZPO kein Teilurteil gefällt werden (vgl JBl 1958, 445 ua). Eine Ergänzung der in erster Instanz gepflogenen Verhandlung durch das Berufungsgericht wäre mit einem derart erheblichen Aufwand an Kosten verbunden, dass von der Bestimmung des § 496 Abs 3 ZPO nicht Gebrauch gemacht werden könne. Es sei daher unter Berücksichtigung der vorgenommenen Klagsüberschreitung durch das Erstgericht das Urteil zur Gänze aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen gewesen.Das Berufungsgericht erachtete die vom Erstgericht zur Begründung seines Ausspruchs über die eingewendete Gegenforderung der Beklagten gebrauchte Argumentation als nicht recht verständlich, weil die Beklagten nie behauptet hätten, die durchgeführten Buchungen habe der Erstbeklagte formell nicht genehmigt. Die Beklagten hätten vielmehr eingewendet, dass Max T*****, der die finanzielle Abwicklung des gesamten Projektes übernommen habe, den Erstbeklagten dabei bewusst über die finanzielle Situation des Geschäftspartners, der V*****, in Irrtum geführt, zur Abgabe der jeweiligen Zustimmungserklärungen, bzw Aufträge veranlasst und die Beklagten dadurch in Millionenhöhe geschädigt habe. Zum Nachweis dafür hätten sich die Beklagten auf eine Reihe von Zeugen berufen. Das Erstgericht habe diese Zeugen nicht einvernommen, weil das Vorbringen in Verschleppungsabsicht erfolgt sei. Das Gutachten des Buchsachverständigen könne naturgemäß, wie der Sachverständige selbst andeute, nachträglich nicht feststellen, wie die vorliegenden Genehmigungen durch den Erstbeklagten zustandegekommen seien (ON 30, AS 271). Bei diesem Prozessvorbringen stelle daher das Sachverständigengutachten keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der eingewendeten Gegenforderung dar. Wenn das Erstgericht meine, das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 20. 2. 1984, bzw bei der mündlichen Tagsatzung vom 24. 2. 1984 sei in Verschleppungsabsicht erfolgt, übersehe es den wesentlichen Umstand, dass die Beklagten das grundsätzliche Vorbringen hiezu bereits in der Klagebeantwortung gestellt und dazu – wie auch im Schriftsatz vom 30. 5. 1983 – bestimmte Zeugen angeboten hätten. Diese Beweise hätten das Erstgericht auf jeden Fall durchführen müssen. Das ergänzende Vorbringen vom 20. bzw 24. 2. 1984 hätte daher zu keiner erheblichen Erschwerung des Verfahrens geführt. Dazu komme noch, dass die Beklagten auch den Grund für ihr so spätes Vorbringen angegeben hätten. Ein Tatbestand nach Paragraph 179, Absatz eins, zweiter Satz ZPO sei daher nicht vorgelegen. Das Prozessvorbringen der Beklagten hätte – sollte es den Tatsachen entsprechen – einen wesentlichen Einfluss auf die Entscheidung des Streitfalles. Schon die Tatsache, dass Hans N***** Kunde der Rechtsvorgängerin der Klägerin gewesen sei, habe zwischen den Beteiligten ein Vertrauensverhältnis geschaffen, das im Rahmen der Geschäftsverbindung für das Kreditunternehmen die Verpflichtung habe ergeben können, bei drohendem wirtschaftlichen Zusammenbruch eines Dritten in banküblicher Weise den Kunden auf bestehende Bedenken aufmerksam zu machen. Diese Verpflichtung könne allerdings im Hinblick auf das Bankgeheimnis nicht überspannt werden (5 Ob 530/84). Darüber hinaus sei aber durch das Vorbringen, Max T***** habe die finanzielle Durchführung des gesamten Projektes „Ziegelwerk K*****“ (Firma B*****) übernommen, faktisch die Behauptung aufgestellt worden, es habe zwischen dem Kreditunternehmen und den übrigen Beteiligten ein Aufteilungsverhältnis bestanden. Zumindestens könnte man diesfalls Geschäftsführung ohne Auftrag durch Max T***** annehmen. Die Sorgfaltspflichten die daraus das Kreditunternehmen treffen würden, gingen über bloße Aufklärungsverpflichtungen erheblich hinaus. Wenn schließlich zutreffen würde, dass Max T***** nicht nur die ihn aus dem Geschäftsverhältnis welcher Art immer treffenden Verpflichtungen verletzt, sondern darüber hinaus bewusst, also arglistig den Erstbeklagten über die wahre Situation des Vertragspartners in Irrtum geführt haben sollte, würden nach der Bestimmung des Paragraph 870, ABGB alle darauf basierenden Verfügungen des Erstbeklagten als nichtig anfechtbar und den darauf beruhenden Buchungen des Kreditunternehmens die rechtliche Grundlage entzogen sein. Die Klägerin hätte in diesem Fall für jeglichen Schaden, der aus der Nichtbeachtung des Beteiligungsschlüssels bei den Buchungen entstanden wäre, voll zu haften. Infolge Nichtdurchführung der von den Beklagten zu ihrem Prozessvorbringen angebotenen Beweise leide das erstinstanzliche Verfahren hinsichtlich der eingewendeten Gegenforderung an einem solchen Mangel, der eine verlässliche Beurteilung der Sache ausschließe. Um eine solche Beurteilung zu ermöglichen, werde es erforderlich sein, zu erörtern und festzustellen, welche Vereinbarungen, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, über den jeweiligen Aufgabenbereich der beim Projekt Ziegelwerk K***** Beteiligten zustandegekommen seien, um daraus die den Einzelnen treffenden Vertrags- und Sorgfaltspflichten ermitteln zu können. Sodann werde zu klären sein, ob Max T***** Hans N***** über die wirtschaftliche Situation des Geschäftspartners V***** tatsächlich in Irrtum geführt habe und ob dies bewusst oder zumindest (grob oder leicht) fahrlässig geschehen sei, ihn daher ein Verschulden daran treffe. Dazu bedürfe es aber nicht nur der Darstellung der Geschäftsunterlagen, sondern der Aufnahme aller Beweise, die zu diesen relevanten Fragen geführt worden seien. Aus den im Akt erliegenden Unterlagen ergäbe sich, dass diese Gegenforderungen aus demselben Rechtsgeschäft, wie die Klagsforderung stammten, also im rechtlichen Zusammenhang (konnex) stünden. Ein bedungenes Aufrechnungsverbot mit der Kreditforderung sei nicht behauptet worden, es sei aus dem Kredit- und Pfandbestellungsvertrag auch nicht feststellbar (Beilagen A und B). Es könne daher, selbst wenn die Klagsforderung entscheidungsreif sei, im Sinn des Paragraph 391, Absatz 3, ZPO kein Teilurteil gefällt werden vergleiche JBl 1958, 445 ua). Eine Ergänzung der in erster Instanz gepflogenen Verhandlung durch das Berufungsgericht wäre mit einem derart erheblichen Aufwand an Kosten verbunden, dass von der Bestimmung des Paragraph 496, Absatz 3, ZPO nicht Gebrauch gemacht werden könne. Es sei daher unter Berücksichtigung der vorgenommenen Klagsüberschreitung durch das Erstgericht das Urteil zur Gänze aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen gewesen.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts richtet sich der als Revisionsrekurs bezeichnete Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.

Die beklagten Parteien beantragten in ihren Rekursbeantwortungen, dem Rechtsmittel der Klägerin keine Folge zu geben, das Klagebegehren „wenn möglich“ abzuweisen, jedenfalls aber den angefochtenen Beschluss zu bestätigen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Nach § 179 ZPO können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung neue, auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann vom Gericht als unstatthaft erklärt werden, wenn die neuen Angabe und Beweise offenbar in der Absicht, den Prozess zu verschleppen, nicht früher vorgebracht wurden und wenn deren Zulassung die Erledigung des Prozesses erheblich verzögern würde. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten bereits in der Klagebeantwortung behauptet, ihnen sei durch die Vorgangsweise des früheren verantwortlichen Direktors der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Schaden in der Höhe eines Vielfachen des offenen Kreditbetrags entstanden; sie behaupteten dabei ua auch, T***** habe über die finanzielle Situation des Unternehmens der beklagten Parteien und der V***** genauestens Bescheid gewusst und habe es trotz der damals schon praktisch bestandenen Zahlungsunfähigkeit der V***** nach der von ihm vorgenommenen Gutschrift einer für das Konto der Beklagten orgesehenen Bezahlung von 53.187.553,82 S zugelassen, dass die V***** weitere Schulden von über 40.000.000 S gemacht habe. Außerdem wurde im Mai 1983 noch vorgebracht, dass bei der Abwicklung der Geschäftsgebarung im Rahmen des Baues des Ziegelwerkes auf K***** mit T***** die Aufteilung der Buchungen im Verhältnis von 55 : 45 zu Gunsten N*****s vereinbart gewesen sei und T***** diese Vereinbarung nicht eingehalten habe. T***** habe auch durch falsche Beratung und falsche Informationen N*****s dessen Unternehmen eine Haftungslast für Schulden der V***** aufgebürdet, obwohl er habe wissen müssen, dass diese Last von N***** nicht allein getragen werden könne. Wenn die Beklagten sodann im Februar 1984 nach Vorliegen des Gutachtens des Buchsachverständigen im Anschluss daran vorbrachten, die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe den von ihr übernommenen und vom Kunden auch honorierten Auftrag zur Finanzierung des „Projektes B*****“ (Ziegelwerk in K*****) nicht erfüllt und überdies habe auf Anraten Max T*****s, der als Organ der Hausbank der beklagten Parteien ihr finanzieller Berater gewesen sei, Hans N***** der V*****, die ebenfalls Kunde der Raika G***** gewesen sei, Geldmengen zur Verfügung gestellt, die nun uneinbringlich seien, obwohl T***** dies habe vorhersehen müssen, so hielt sich dieses ergänzende Vorbringen doch im Rahmen des von den Beklagten zur Begründung ihrer Gegenforderung bereits geltend gemachten Sachverhaltes. Von einem neuen Vorbringen im Sinne des § 179 ZPO kann daher tatsächlich nicht gesprochen werden. Dem Berufungsgericht ist aber auch darin beizupflichten, dass ein Teil der ergänzend geführten Zeugen bereits im Schriftsatz vom 30. 5. 1983 konkret angeboten war, die Vernehmung dieser Zeugen vom Erstgericht daher jedenfalls durchzuführen gewesen wäre. Voraussetzung für das richterliche Zurückweisungsrecht im Sinne des § 179 Abs 1 ZPO ist jedenfalls weiters, dass das neue Vorbringen und die neuen Beweisanbietungen in der offenkundigen Absicht, den Prozess zu verschleppen, zurückgehalten worden sind. Anhaltspunkte dafür sind – wie das Berufungsgericht auch zutreffend erkannte – hier nicht gegeben. Die Beklagten haben in ihrem Schriftsatz vom 20. 2. 1984 darauf hingewiesen, dass sie vom genauen Sachverhalt erst durch die ab Jänner 1984 ihnen geboten gewesene Möglichkeit der Einsichtnahme in die auch für Max T***** betreffenden Strafakten des Landesgerichts für Strafsachen Graz, AZ 18 Vr 2370/81, Kenntnis erlangt hätten. Offenkundige Verschleppungsabsicht kann daher nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat somit zu Recht den Standpunkt vertreten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zurückweisung des ergänzenden Sachvorbringens und der neu angebotenen Beweismittel hier nicht gegeben sind. Das Erstgericht war somit nicht berechtigt, den Schriftsatz der Beklagten vom 20. 2. 1984 unbeachtet zu lassen.Nach Paragraph 179, ZPO können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung neue, auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann vom Gericht als unstatthaft erklärt werden, wenn die neuen Angabe und Beweise offenbar in der Absicht, den Prozess zu verschleppen, nicht früher vorgebracht wurden und wenn deren Zulassung die Erledigung des Prozesses erheblich verzögern würde. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten bereits in der Klagebeantwortung behauptet, ihnen sei durch die Vorgangsweise des früheren verantwortlichen Direktors der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Schaden in der Höhe eines Vielfachen des offenen Kreditbetrags entstanden; sie behaupteten dabei ua auch, T***** habe über die finanzielle Situation des Unternehmens der beklagten Parteien und der V***** genauestens Bescheid gewusst und habe es trotz der damals schon praktisch bestandenen Zahlungsunfähigkeit der V***** nach der von ihm vorgenommenen Gutschrift einer für das Konto der Beklagten orgesehenen Bezahlung von 53.187.553,82 S zugelassen, dass die V***** weitere Schulden von über 40.000.000 S gemacht habe. Außerdem wurde im Mai 1983 noch vorgebracht, dass bei der Abwicklung der Geschäftsgebarung im Rahmen des Baues des Ziegelwerkes auf K***** mit T***** die Aufteilung der Buchungen im Verhältnis von 55 : 45 zu Gunsten N*****s vereinbart gewesen sei und T***** diese Vereinbarung nicht eingehalten habe. T***** habe auch durch falsche Beratung und falsche Informationen N*****s dessen Unternehmen eine Haftungslast für Schulden der V***** aufgebürdet, obwohl er habe wissen müssen, dass diese Last von N***** nicht allein getragen werden könne. Wenn die Beklagten sodann im Februar 1984 nach Vorliegen des Gutachtens des Buchsachverständigen im Anschluss daran vorbrachten, die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe den von ihr übernommenen und vom Kunden auch honorierten Auftrag zur Finanzierung des „Projektes B*****“ (Ziegelwerk in K*****) nicht erfüllt und überdies habe auf Anraten Max T*****s, der als Organ der Hausbank der beklagten Parteien ihr finanzieller Berater gewesen sei, Hans N***** der V*****, die ebenfalls Kunde der Raika G***** gewesen sei, Geldmengen zur Verfügung gestellt, die nun uneinbringlich seien, obwohl T***** dies habe vorhersehen müssen, so hielt sich dieses ergänzende Vorbringen doch im Rahmen des von den Beklagten zur Begründung ihrer Gegenforderung bereits geltend gemachten Sachverhaltes. Von einem neuen Vorbringen im Sinne des Paragraph 179, ZPO kann daher tatsächlich nicht gesprochen werden. Dem Berufungsgericht ist aber auch darin beizupflichten, dass ein Teil der ergänzend geführten Zeugen bereits im Schriftsatz vom 30. 5. 1983 konkret angeboten war, die Vernehmung dieser Zeugen vom Erstgericht daher jedenfalls durchzuführen gewesen wäre. Voraussetzung für das richterliche Zurückweisungsrecht im Sinne des Paragraph 179, Absatz eins, ZPO ist jedenfalls weiters, dass das neue Vorbringen und die neuen Beweisanbietungen in der offenkundigen Absicht, den Prozess zu verschleppen, zurückgehalten worden sind. Anhaltspunkte dafür sind – wie das Berufungsgericht auch zutreffend erkannte – hier nicht gegeben. Die Beklagten haben in ihrem Schriftsatz vom 20. 2. 1984 darauf hingewiesen, dass sie vom genauen Sachverhalt erst durch die ab Jänner 1984 ihnen geboten gewesene Möglichkeit der Einsichtnahme in die auch für Max T***** betreffenden Strafakten des Landesgerichts für Strafsachen Graz, AZ 18 Vr 2370/81, Kenntnis erlangt hätten. Offenkundige Verschleppungsabsicht kann daher nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat somit zu Recht den Standpunkt vertreten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zurückweisung des ergänzenden Sachvorbringens und der neu angebotenen Beweismittel hier nicht gegeben sind. Das Erstgericht war somit nicht berechtigt, den Schriftsatz der Beklagten vom 20. 2. 1984 unbeachtet zu lassen.

Wenn die Rekurswerberin in ihrem Rechtsmittel davon ausgeht, dass zwischen ihr – bzw ihrer Rechtsvorgängerin – und Hans N***** kein besonderes Auftragsverhältnis bestanden habe, und sie die ihr im Rahmen der von ihr übernommenen Finanzierung von Unternehmensprojekten – ihrer Ansicht nach – zustehenden Aufgaben beschreibt und daraus ableiten möchte, dass sie für das Verhalten T*****s nicht einzustehen habe, so nimmt sie die Ergebnisse des vom Berufungsgericht als ergänzungsbedürftig erachteten Beweisverfahren vorweg. Da die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin (vgl Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht3/2, 508; Brinek ua, Genossenschaftsrecht, 182, 188f, 203f) der Raiffeisenkasse G***** grundsätzlich die zivilrechtlichen Wirkungen von Handlungen und Unterlassungen deren Organe im Zusammenhang mit den mit Kunden abgeschlossenen Vereinbarungen zu tragen hat, stellt das von den Beklagten erstattete Vorbringen über ein allfälliges Fehlverhalten Max T*****s an sich eine geeignete Grundlage für die einredeweise Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten dar. Das Berufungsgericht hat mit Recht auf die Problematik der Aufklärungspflicht der Kreditinstitute dem Kunden gegenüber hingewiesen. Ob und in welchem Umfang die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw ihre Organe im vorliegenden Fall eine solche Aufklärungspflicht traf oder sie sogar darüber hinausgehende Vertragspflichten zu erfüllen hatten, hängt tatsächlich vom Inhalt der Vereinbarungen ab, die im Zusammenhang mit der Finanzierung der Errichtung des Ziegelwerkes auf der Insel K***** getroffen wurden. Erst nach Kenntnis des der Raiffeisenkasse G***** zugekommenen Aufgabenbereiches wird es möglich sein, das Verhalten Max T*****s als Organ der genannten Raiffeisenkasse zu beurteilen. Ging aber das Berufungsgericht von einer zu billigenden Rechtsansicht aus, so vermag der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, der vom Berufungsgericht angeordneten Ergänzung des Beweisverfahrens nicht entgegenzutreten.Wenn die Rekurswerberin in ihrem Rechtsmittel davon ausgeht, dass zwischen ihr – bzw ihrer Rechtsvorgängerin – und Hans N***** kein besonderes Auftragsverhältnis bestanden habe, und sie die ihr im Rahmen der von ihr übernommenen Finanzierung von Unternehmensprojekten – ihrer Ansicht nach – zustehenden Aufgaben beschreibt und daraus ableiten möchte, dass sie für das Verhalten T*****s nicht einzustehen habe, so nimmt sie die Ergebnisse des vom Berufungsgericht als ergänzungsbedürftig erachteten Beweisverfahren vorweg. Da die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin vergleiche Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht3/2, 508; Brinek ua, Genossenschaftsrecht, 182, 188f, 203f) der Raiffeisenkasse G***** grundsätzlich die zivilrechtlichen Wirkungen von Handlungen und Unterlassungen deren Organe im Zusammenhang mit den mit Kunden abgeschlossenen Vereinbarungen zu tragen hat, stellt das von den Beklagten erstattete Vorbringen über ein allfälliges Fehlverhalten Max T*****s an sich eine geeignete Grundlage für die einredeweise Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Beklagten dar. Das Berufungsgericht hat mit Recht auf die Problematik der Aufklärungspflicht der Kreditinstitute dem Kunden gegenüber hingewiesen. Ob und in welchem Umfang die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw ihre Organe im vorliegenden Fall eine solche Aufklärungspflicht traf oder sie sogar darüber hinausgehende Vertragspflichten zu erfüllen hatten, hängt tatsächlich vom Inhalt der Vereinbarungen ab, die im Zusammenhang mit der Finanzierung der Errichtung des Ziegelwerkes auf der Insel K***** getroffen wurden. Erst nach Kenntnis des der Raiffeisenkasse G***** zugekommenen Aufgabenbereiches wird es möglich sein, das Verhalten Max T*****s als Organ der genannten Raiffeisenkasse zu beurteilen. Ging aber das Berufungsgericht von einer zu billigenden Rechtsansicht aus, so vermag der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, der vom Berufungsgericht angeordneten Ergänzung des Beweisverfahrens nicht entgegenzutreten.

Es musste daher dem Rekurs der Erfolg versagt werden.

Die Entscheidung über die Kosten ihres Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten ihres Rekursverfahrens beruht auf Paragraph 52, ZPO.