Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Philip H*****, Kaufmann, *****vertreten durch Dr.Johannes Hübner, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Alexander B*****, Kaufmann, *****vertreten durch Dr.Zoe van der Let, Rechtsanwältin in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 14 MRG infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 14. Dezember 1993, GZ 48 R 1026/93-28, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 24.August 1993, GZ 48 MSch 46/91-23, teilweise abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Philip H*****, Kaufmann, *****vertreten durch Dr.Johannes Hübner, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Alexander B*****, Kaufmann, *****vertreten durch Dr.Zoe van der Let, Rechtsanwältin in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 14, MRG infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 14. Dezember 1993, GZ 48 R 1026/93-28, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 24.August 1993, GZ 48 MSch 46/91-23, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Sachbeschluß des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes in der Hauptsache wieder hergestellt wird.

Ein Zuspruch von Kosten für das Sachverständigengutachten findet nicht statt.

Begründung:

Der Antragsteller begehrt - nach vorausgegangenem Verfahren vor der Schlichtungsstelle - vom Antragsgegner (= Vormieter) die Rückzahlung zu viel bezahlter Ablöse von S 160.000 s.A., weil von den von ihm bezahlten S 192.500 höchstens S 32.500 dem Wert der übernommenen Gegenstände und Investitionen entsprächen.

Im gerichtlichen Verfahren (ON 7) wurde außer Streit gestellt, daß vom Antragsteller an den Antragsgegner als Ablöse S 192.500 (darin enthalten 20 % Umsatzsteuer) bezahlt wurden, und vom Antragsteller präzisierend vorgebracht, daß davon lediglich der Betrag von S 32.500 als Ablösezahlung gerechtfertigt gewesen sei.

Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner zur Rückzahlung eines Betrages von S 102.500 s.A. und wies das Mehrbegehren von S 57.500 s. A. ab.

Nach den detaillierten Feststellungen habe der Zeitwert der vom Antragsteller übernommenen Gegenstände und Investitionen statt der bezahlten S 192.500 nur S 90.000 betragen. Das Rückzahlungsbegehren sei daher mit dem Differenzbetrag von S 102.500 berechtigt.

Das Rekursgericht änderte den Sachbeschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß es - ausgehend von einem Begehren von S 160.000 - den Antragsgegner zur Rückzahlung von S 70.000 s.A. verpflichtete, hingegen das Mehrbegehren von S 90.000 s.A. abwies; es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das Rekursgericht führte rechtlich im wesentlichen folgendes aus:

Dem Antragsgegner sei beizupflichten, daß der Antragsteller lediglich einen Betrag von S 160.000 in diesem Verfahren als verbotene Ablöse geltend gemacht habe und allein dieser Betrag zur Beurteilung, in welchem Ausmaß der Antragsteller obsiegt habe, herangezogen werden dürfe. Wieviel der Antragsteller außergerichtlich als zu Recht bestehend erachtet, jedoch diesem Verfahren nicht zugrunde gelegt habe, sei daher unerheblich. Es könne dem Antragsteller daher nur der Differenzbetrag von S 90.000 zu den begehrten S 160.000 zugesprochen werden.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.

Dem Umstand, daß das Rekursgericht dem Kostenrekurs des Antragsgegners spruchmäßig nicht Folge gab, kommt keine Bedeutung zu, weil das Rekursgericht infolge seiner den Sachbeschluß in der Hauptsache abändernden Entscheidung ohnedies eine neue Kostenentscheidung zu treffen hatte und auch tatsächlich traf.

Gegen den Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag, den Sachbeschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Antragsgegner beteiligte sich - auch nach Freistellung einer Revisionsrekursbeantwortung - nicht mehr am Verfahren.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Der Antragsteller macht geltend, nach ständiger Judikatur sei dann, wenn eine Partei erkennbar und eindeutig die Rückzahlung nur eines Teiles der geleisteten Ablöse begehre, weil der andere Teil als gerechtfertigt anerkannt werde, bei der Feststellung des Rückzahlungsbetrages von der gesamten ursprünglich geleisteten Summe auszugehen und von dieser der nach den gesetzlichen Bestimmungen zulässigerweise zu fordernde Betrag in Abzug zu bringen sei. Der Sachbeschluß des Erstgerichtes sei daher richtig gewesen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil sich das Rekursgericht über das aus dem eingangs wiedergegebenen Parteienvorbringen gebotenen Verständnis des Begehrens des Antragstellers insoweit hinwegsetzte, als es dem Begehren des Antragstellers, daß dieser schon um den als berechtigt erkannten Ablösebetrag reduziert hatte, dennoch den Gesamtwert der abzugeltenden Investitionen gegenüberstellte, statt zu prüfen, ob die Differenz zwischen bezahltem Ablösebetrag und Zeitwert der vom Antragsteller übernommenen Gegenstände und Investitionen im Begehren Deckung findet. Darin liegt eine Verkennung der Rechtslage, die vom Antragsteller in seinem Rechtsmittel zutreffend geltend gemacht wurde.

Da der Antragsteller unbestrittenerweise S 192.500 (inklusive Umsatzsteuer) an den Antragsgegner bezahlte, der Wert der von ihm übernommenen Gegenstände und Investitionen festgestelltermaßen S 90.000 beträgt (wiederum inklusive Umsatzsteuer, wie sich aus dem den erstgerichtlichen Feststellungen zugrunde liegenden Sachverständigengutachten ON 10 ergibt - s AS 33), ist sein auf S 160.000 gerichtetes Rückzahlungsbegehren (konsequenterweise wiederum inklusive Umsatzsteuer) mit S 102.500 berechtigt. Selbstverständlich kann dann, wenn der Antragsteller selbst die von ihm geleistete Ablöse zum Teil als berechtigt anerkennt und daher nicht den Gesamtbetrag, sondern nur den entsprechenden Teilbetrag zurückverlangt, von diesem Teilbetrag nicht abermals der Gesamtwert der von ihm übernommenen Gegenstände und Investitionen abgezogen werden, also der Wert der Investitionen mit dem vom Antragsteller schon anerkannten Betrag nicht ein zweites Mal zu seinen Lasten berücksichtigt werden.

Auf die umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen der Rückabwicklung der Ablösezahlung ist im gerichtlichen Verfahren nicht weiter einzugehen.

Demgemäß war der Sachbeschluß des Erstgerichtes in der Hauptsache wiederherzustellen.

Die Fällung einer neuen Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof hat zur Folge, daß dieser auch über die Kosten des Verfahrens erster Instanz - Kosten des Rechtsmittelverfahrens wurden nicht verzeichnet - selbst zu entscheiden hat. Der Antragsteller obsiegte mit 64 % seines Begehrens, dessen Berechtigung von der Ausmittlung durch einen Sachverständigen abhing. Dies hat gemäß § 37 Abs 3 Z 19 MRG iVm § 43 Abs 2 ZPO zur Folge, daß der Antragsgegner ihm - trotz Abweisung eines Teiles seines Begehrens - alle Kosten zu ersetzen hätte. Wären daher die Sachverständigengebühren vom Antragsteller vorgeschossen worden, so wären diese dem Antragsteller vom Antragsgegner zur Gänze zu ersetzen. Im umgekehrten Fall der vorläufigen Berichtigung der Sachverständigengebühren aus einem vom Antragsgegner erlegten Kostenvorschuß hat bei einer solchen Sachlage der Antragsteller dem Antragsgegner keinen Kostenersatz zu leisten.Die Fällung einer neuen Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof hat zur Folge, daß dieser auch über die Kosten des Verfahrens erster Instanz - Kosten des Rechtsmittelverfahrens wurden nicht verzeichnet - selbst zu entscheiden hat. Der Antragsteller obsiegte mit 64 % seines Begehrens, dessen Berechtigung von der Ausmittlung durch einen Sachverständigen abhing. Dies hat gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 19, MRG in Verbindung mit Paragraph 43, Absatz 2, ZPO zur Folge, daß der Antragsgegner ihm - trotz Abweisung eines Teiles seines Begehrens - alle Kosten zu ersetzen hätte. Wären daher die Sachverständigengebühren vom Antragsteller vorgeschossen worden, so wären diese dem Antragsteller vom Antragsgegner zur Gänze zu ersetzen. Im umgekehrten Fall der vorläufigen Berichtigung der Sachverständigengebühren aus einem vom Antragsgegner erlegten Kostenvorschuß hat bei einer solchen Sachlage der Antragsteller dem Antragsgegner keinen Kostenersatz zu leisten.