Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Helga K*****, Angestellte, ***** Wien, S*****gasse 14, vertreten durch Dr.Friedrich H. Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin K***** AG, ***** Wien, S*****gasse 14, vertreten durch Dr.Hans Nemetz und Dr.Hans Christian Nemetz, Rechtsanwälte in Wien, wegen Rückzahlung zuviel geleisteter Mietzinse infolge der Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. März 1993, GZ 48 R 108/93-8, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 7.Jänner 1993, GZ 43 Msch 83/92-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Beide Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Hauptmieterin einer Wohnung in dem der Antragsgegnerin gehörigen Haus S*****gasse 14 in Wien. Anläßlich einer Überprüfung des zulässigen Hauptmietzinses wurde festgestellt, daß die Wohnung im Zeitpunkt der Anmietung der Ausstattungskategorie C angehörte; nunmehr begehrt die Antragstellerin für die Zeit von Anfang Juni 1987 bis Ende Juli 1992 die Rückerstattung der den Kategoriemietzins übersteigenden Beträge.

Das nach vorheriger Einschaltung der Schlichtungsstelle im außerstreitigen Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 und Abs 4 MRG bzw. § 37 Abs 1 Z 14 MRG angerufene Erstgericht stellte mit Beschluß vom 7.1.1993 gemäß § 40a JN fest, daß für die gegenständliche Rechtssache das streitige Verfahren anzuwenden sei (ON 3). Die dagegen von beiden Parteien erhobenen Rekurse (die Antragstellerin beharrte auf der Anwendbarkeit des außerstreitigen Verfahrens, während die Antragsgegnerin die sofortige Zurückweisung des Sachantrages anstrebte) blieben erfolglos; das Rekursgericht bestätigte vielmehr den auf eine "Überleitung" ins streitige Verfahren hinauslaufenden erstgerichtlichen Beschluß und stellte in den Entscheidungsgründen klar, daß die Antragstellerin ihr Begehren den Inhaltserfordernissen einer Klage werde anpassen müssen.Das nach vorheriger Einschaltung der Schlichtungsstelle im außerstreitigen Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8 und Absatz 4, MRG bzw. Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 14, MRG angerufene Erstgericht stellte mit Beschluß vom 7.1.1993 gemäß Paragraph 40 a, JN fest, daß für die gegenständliche Rechtssache das streitige Verfahren anzuwenden sei (ON 3). Die dagegen von beiden Parteien erhobenen Rekurse (die Antragstellerin beharrte auf der Anwendbarkeit des außerstreitigen Verfahrens, während die Antragsgegnerin die sofortige Zurückweisung des Sachantrages anstrebte) blieben erfolglos; das Rekursgericht bestätigte vielmehr den auf eine "Überleitung" ins streitige Verfahren hinauslaufenden erstgerichtlichen Beschluß und stellte in den Entscheidungsgründen klar, daß die Antragstellerin ihr Begehren den Inhaltserfordernissen einer Klage werde anpassen müssen.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, daß sich für die Rechtsmeinung des Rekursgerichtes, der außerstreitige Kompetenztatbestand des § 37 Abs 1 Z 14 MRG umfasse nur die Rückforderung der in § 27 Abs 1 MRG angeführten verbotenen Leistungen, noch keine Bestätigung in der höchstgerichtlichen Judikatur finden lasse.Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, daß sich für die Rechtsmeinung des Rekursgerichtes, der außerstreitige Kompetenztatbestand des Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 14, MRG umfasse nur die Rückforderung der in Paragraph 27, Absatz eins, MRG angeführten verbotenen Leistungen, noch keine Bestätigung in der höchstgerichtlichen Judikatur finden lasse.

Den Beschluß des Rekursgerichtes haben erneut beide Parteien angefochten. Während die Antragstellerin (von der auch eine Rekursbeantwortung zum Rechtsmittel der Antragsgegenerin vorliegt) weiterhin die Erledigung ihres Rückzahlungsbegehrens im außerstreitigen Verfahren verlangt, geht der Rekursantrag der Antragsgegnerin dahin, das gesamte bisherige Verfahren für nichtig zu erklären und den Sachantrag der Antragstellerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

Beide Revisionsrekurse sind unzulässig und daher - mangels Bindung an den Zulassungsausspruch des Rekursgerichtes (§ 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm §§ 526 Abs 3, 500 Abs 4 ZPO) - zurückzuweisen.Beide Revisionsrekurse sind unzulässig und daher - mangels Bindung an den Zulassungsausspruch des Rekursgerichtes (Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG in Verbindung mit Paragraphen 526, Absatz 3, 500, Absatz 4, ZPO) - zurückzuweisen.

Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, mit dem gemäß § 40a JN über das anzuwendende Verfahren entschieden wird, richtet sich nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart (Simotta, Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen, FS Fasching 1988, 479 f und 490; AnwBl 1992, 234 und 754; EvBl 1993/42; 5 Ob 1026/92, tw. veröffentlicht in WoBl 1993, 28/20). Im gegenständlichen Fall sind daher gemäß § 37 Abs 3 Z 16 MRG die Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 ZPO zu beachten, weil die Verweigerung des außerstreitigen Rechtsweges für einen Sachantrag (auch in Verbindung mit dem Auftrag, den Sachantrag als Klage im streitigen Verfahren zu behandeln) kein Sachbeschluß iSd § 37 Abs 3 Z 15 MRG ist (vgl 5 Ob 26/82, tw. veröffentlicht in MietSlg 34/18; WoBl 1991, 142/89; WoBl 1992, 123/90; EWr I/37/24 und 27; 5 Ob 32/93).Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, mit dem gemäß Paragraph 40 a, JN über das anzuwendende Verfahren entschieden wird, richtet sich nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart (Simotta, Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen, FS Fasching 1988, 479 f und 490; AnwBl 1992, 234 und 754; EvBl 1993/42; 5 Ob 1026/92, tw. veröffentlicht in WoBl 1993, 28/20). Im gegenständlichen Fall sind daher gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG die Rechtsmittelbeschränkungen des Paragraph 528, ZPO zu beachten, weil die Verweigerung des außerstreitigen Rechtsweges für einen Sachantrag (auch in Verbindung mit dem Auftrag, den Sachantrag als Klage im streitigen Verfahren zu behandeln) kein Sachbeschluß iSd Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 15, MRG ist vergleiche 5 Ob 26/82, tw. veröffentlicht in MietSlg 34/18; WoBl 1991, 142/89; WoBl 1992, 123/90; EWr I/37/24 und 27; 5 Ob 32/93).

§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO erklärt den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig, wenn der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde und kein Fall einer Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen vorliegt. Die Anfechtbarkeit von Konformatsbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen (vgl Bajons, Der Wandel im ordentlichen Rechtsmittelsystem, ÖJZ 1993, 152 f; idS auch 4 Ob 509-511/92). Eine so strikte Rechtsschutzverweigerung ist mit der "Überweisung" eines Begehrens vom außerstreitigen ins streitige Verfahren nicht verbunden. Die rekursgerichtliche Bestätigung eines Ausspruches des Erstgerichtes, über einen Antrag sei im streitigen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden, ist daher unanfechtbar (vgl MietSlg 35/28); nur gegen einen abändernden Beschluß des Rekursgerichtes über die anzuwendende Verfahrensart kann der Oberste Gerichtshof angerufen werden (vgl 9 Ob A 148/92).Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO erklärt den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig, wenn der erstgerichtliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde und kein Fall einer Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen vorliegt. Die Anfechtbarkeit von Konformatsbeschlüssen ist demnach nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen vergleiche Bajons, Der Wandel im ordentlichen Rechtsmittelsystem, ÖJZ 1993, 152 f; idS auch 4 Ob 509-511/92). Eine so strikte Rechtsschutzverweigerung ist mit der "Überweisung" eines Begehrens vom außerstreitigen ins streitige Verfahren nicht verbunden. Die rekursgerichtliche Bestätigung eines Ausspruches des Erstgerichtes, über einen Antrag sei im streitigen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden, ist daher unanfechtbar vergleiche MietSlg 35/28); nur gegen einen abändernden Beschluß des Rekursgerichtes über die anzuwendende Verfahrensart kann der Oberste Gerichtshof angerufen werden vergleiche 9 Ob A 148/92).

Mit dieser Wertung stimmt überein, daß die Unzulässigkeit des Rechtsweges in dritter Instanz nicht mehr aufgegriffen werden kann, wenn das Berufungsgericht eine deswegen erhobene Nichtigkeitsrüge bereits verworfen hat (Fasching IV, 299 f; SZ 44/76; SZ 54/190; MietSlg 42/8 ua). Sie widerspricht auch keineswegs der Regelung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO, die die uneingeschränkte (also sowohl vom Wert des Entscheidungsgegenstandes als auch vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage unabhängige) Anrufung des Obersten Gerichtshofes vorsieht, wenn das Berufungsgericht eine Klage (oder in Analogie dazu das Rekursgericht einen Sachantrag) ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, worunter die Judikatur aus Gründen der Rechtsähnlichkeit im Anwendungsbereich des § 521a Abs 1 Z 3 ZPO auch Fälle der Überweisung vom streitigen Verfahren ins außerstreitige (oder umgekehrt) subsumiert (WoBl 1991, 238/145; ÖA 1991, 21; JusExtra 1274 ua). In allen diesen Fällen geht es nämlich darum, daß ein mit der Überprüfung der Sachentscheidung befaßtes Instanzgericht die Unzulässigkeit des gewählten Verfahrens (erstmals) wahrnimmt und das betreffende Prozeßrechtsverhältnis beendet (vgl 5 Ob 34/93), sodaß die Anrufung des Obersten Gerichtshofes durchaus systemgerecht ist: Sie kollidiert nicht mit der Rechtsmittelbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO und kann gegen die sonstigen allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz (§ 528 Abs 1 und Abs 2 Z 1 ZPO) den Grundsatz ins Treffen führen, daß der Partei zumindest eine Überprüfungsinstanz uneingeschränkt offenstehen muß, wenn es eine Unterinstanz ablehnt, ihre Sache (in der gewählten Verfahrensart) meritorisch zu behandeln (vgl Bajons aaO, 153). Diese Überprüfungsmöglichkeit stand den nunmehrigen Rechtsmittelwerbern bereits zur Verfügung, sodaß es bei der Unanfechtbarkeit der nur die Wahl des Verfahrens betreffenden (also keineswegs den Zugang zu Gericht abschneidenden) bestätigenden Entscheidung des Rekursgerichtes zu bleiben hat.Mit dieser Wertung stimmt überein, daß die Unzulässigkeit des Rechtsweges in dritter Instanz nicht mehr aufgegriffen werden kann, wenn das Berufungsgericht eine deswegen erhobene Nichtigkeitsrüge bereits verworfen hat (Fasching römisch vier, 299 f; SZ 44/76; SZ 54/190; MietSlg 42/8 ua). Sie widerspricht auch keineswegs der Regelung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO, die die uneingeschränkte (also sowohl vom Wert des Entscheidungsgegenstandes als auch vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage unabhängige) Anrufung des Obersten Gerichtshofes vorsieht, wenn das Berufungsgericht eine Klage (oder in Analogie dazu das Rekursgericht einen Sachantrag) ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, worunter die Judikatur aus Gründen der Rechtsähnlichkeit im Anwendungsbereich des Paragraph 521 a, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO auch Fälle der Überweisung vom streitigen Verfahren ins außerstreitige (oder umgekehrt) subsumiert (WoBl 1991, 238/145; ÖA 1991, 21; JusExtra 1274 ua). In allen diesen Fällen geht es nämlich darum, daß ein mit der Überprüfung der Sachentscheidung befaßtes Instanzgericht die Unzulässigkeit des gewählten Verfahrens (erstmals) wahrnimmt und das betreffende Prozeßrechtsverhältnis beendet vergleiche 5 Ob 34/93), sodaß die Anrufung des Obersten Gerichtshofes durchaus systemgerecht ist: Sie kollidiert nicht mit der Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO und kann gegen die sonstigen allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz (Paragraph 528, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, ZPO) den Grundsatz ins Treffen führen, daß der Partei zumindest eine Überprüfungsinstanz uneingeschränkt offenstehen muß, wenn es eine Unterinstanz ablehnt, ihre Sache (in der gewählten Verfahrensart) meritorisch zu behandeln vergleiche Bajons aaO, 153). Diese Überprüfungsmöglichkeit stand den nunmehrigen Rechtsmittelwerbern bereits zur Verfügung, sodaß es bei der Unanfechtbarkeit der nur die Wahl des Verfahrens betreffenden (also keineswegs den Zugang zu Gericht abschneidenden) bestätigenden Entscheidung des Rekursgerichtes zu bleiben hat.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 37 Abs 3 Z 19 erster Halbsatz MRG, wäre im übrigen aber auch durch das mangelhafte Kostenverzeichnis ("TP3C") unausweichlich.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 19, erster Halbsatz MRG, wäre im übrigen aber auch durch das mangelhafte Kostenverzeichnis ("TP3C") unausweichlich.