Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Firmenbuchsache der K***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien infolge Revisionsrekurses der Geschäftsführerin Christiana K*****, vertreten durch Dr.Ernst Galutschek, öffentlicher Notar in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 29.März 1993, GZ 6 R 18/93-10, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 12.Jänner 1993, GZ 7 HRB 37.831-7, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Gesellschaft ist seit 24.August 1987 zu 7 HRB 37.831 des Handelsgerichtes Wien mit dem Unternehmensgegenstand a) Filmproduktion, Herstellung von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Filmen und anderen Bild- und Tonträgern; b) Vermietung von beweglichen Sachen, insbesondere von filmtechnischen Geräten; c) Zurverfügungstellung von Arbeitskräften; d) Handel mit Waren aller Art und e) Handelsagentengewerbe, eingetragen. Gesellschafter sind Ing.Ferdinand K***** und Christiana K*****, welche auch die alleinige Geschäftsführerin ist.

Die Generalversammlung der Gesellschaft stellte am 25.Juni 1992 einvernehmlich fest, daß der Betriebsumfang des Unternehmens auf das Kleingewerbe herabgesunken ist und faßte daher den Beschluß, die Gesellschaft durch Übertragung ihres Vermögens auf die Gesellschafter unter gleichzeitiger Errichtung einer Kommandit-Erwerbsgesellschaft nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes und unter Inanspruchnahme der Begünstigungen des Umgründungssteuergesetzes auf der Grundlage der Bilanz zum 1.1.1992 umzuwandeln. Die Gesellschafter würden an der Kommandit-Erwerbsgesellschaft im Verhältnis ihrer derzeitigen Stammeinlagen an der Gesellschaft nach dem Inhalt des am 25. Juni 1992 abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages beteiligt sein, wonach Christiana K***** persönlich haftende Gesellschafterin und Ing.Ferdinand K***** Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von 10.000 S sein werde. Die Kommandit-Erwerbsgesellschaft werde die Firma "K***** KEG" führen. Der am 25.Juni 1992 zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern abgeschlossene Übertragungsvertrag werde genehmigt.

Am 30.6.1992 stellte Christiana K***** als Geschäftsführerin der Gesellschaft unter Bezugnahme auf diesen Generalversammlungsbeschluß den Antrag auf Eintragung der Umwandlung der Gesellschaft.

Das Erstgericht wies den Antrag ab, weil das UmwG keine Umwandlung einer Kapitalgesellschaft durch Übertragung des Unternehmens auf einen Minderkaufmann kenne.

Das Rekursgericht bestätigte den erstgerichtlichen Beschluß und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 29.10.1992, 6 Ob

22/92 (veröffentlicht in GesRZ 1993, 43 = WBl 1993, 55 = RdW 1993, 9

= ecolex 1993, 24), ausgesprochen, daß übertragende Umwandlungen von

Kapitalgesellschaften, deren Unternehmen kein Vollhandelsbetrieb sei, nicht in Betracht kämen. Dabei sei allerdings die Frage offen gelassen worden, ob die Umwandlung einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Sinne des UmwG auf eine Erwerbsgesellschaft als Nachfolgeunternehmer oder als Nachfolgeunternehmen möglich sei. Eine analoge Anwendung des UmwG auf Erwerbsgesellschaften-Fälle sei aber mit Krejci (EGG Rz 22 zu § 5) aus Gründen des Gläubigerschutzes zu verneinen, wäre doch sonst der Straftatbestand des § 9 UmwG zufolge des strafrechtlichen Analogieverbotes auf solche Fälle jedenfalls unanwendbar, sodaß kein Schutz gegen eine vorzeitige Vermögensvereinigung bestünde.Kapitalgesellschaften, deren Unternehmen kein Vollhandelsbetrieb sei, nicht in Betracht kämen. Dabei sei allerdings die Frage offen gelassen worden, ob die Umwandlung einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Sinne des UmwG auf eine Erwerbsgesellschaft als Nachfolgeunternehmer oder als Nachfolgeunternehmen möglich sei. Eine analoge Anwendung des UmwG auf Erwerbsgesellschaften-Fälle sei aber mit Krejci (EGG Rz 22 zu Paragraph 5,) aus Gründen des Gläubigerschutzes zu verneinen, wäre doch sonst der Straftatbestand des Paragraph 9, UmwG zufolge des strafrechtlichen Analogieverbotes auf solche Fälle jedenfalls unanwendbar, sodaß kein Schutz gegen eine vorzeitige Vermögensvereinigung bestünde.

Der dagegen von der Geschäftsführerin der Gesellschaft erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (GesRZ 1993, 43 mwN) genügt für keine der beiden Umwandlungsformen des UmwG die Kaufmannseigenschaft der übertragenden Kapitalgesellschaft kraft Gesetzesform (Formkaufmann), sondern es muß das zu übertragende Unternehmen tatsächlich Art und Umfang (§§ 2 und 4 HGB) eines Vollhandelsgewerbes aufweisen. Hievon brachte nur die - sachlich beschränkte und zeitlich bis 31.12.1980 befristete - Übergangsregelung des Art III § 10 GmbHNov 1980 eine Ausnahme, indem sie den Anwendungsbereich des UmwG auch auf Gesellschaften, "die kein Vollhandelsgewerbe oder kein Handelsgewerbe betreiben", erweiterte. Hingegen bewirkte das an das UmwG anknüpfende UmgrStG keine Änderung der Rechtslage, hat doch das geplante GesRÄG mit seinen gesellschaftsrechtlichen Begleitmaßnahmen, welche (ua) auch eine Novellierung des UmwG dahin zum Gegenstand hatten, daß eine umgewandelte Gesellschaft kein Handelsgeschäft mehr betreiben und der Nachfolgeunternehmer auch nicht mehr Kaufmann sein muß, keine Gesetzeskraft erlangt (GesRZ 1993, 43 mwN).Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (GesRZ 1993, 43 mwN) genügt für keine der beiden Umwandlungsformen des UmwG die Kaufmannseigenschaft der übertragenden Kapitalgesellschaft kraft Gesetzesform (Formkaufmann), sondern es muß das zu übertragende Unternehmen tatsächlich Art und Umfang (Paragraphen 2 und 4 HGB) eines Vollhandelsgewerbes aufweisen. Hievon brachte nur die - sachlich beschränkte und zeitlich bis 31.12.1980 befristete - Übergangsregelung des Artikel römisch drei, Paragraph 10, GmbHNov 1980 eine Ausnahme, indem sie den Anwendungsbereich des UmwG auch auf Gesellschaften, "die kein Vollhandelsgewerbe oder kein Handelsgewerbe betreiben", erweiterte. Hingegen bewirkte das an das UmwG anknüpfende UmgrStG keine Änderung der Rechtslage, hat doch das geplante GesRÄG mit seinen gesellschaftsrechtlichen Begleitmaßnahmen, welche (ua) auch eine Novellierung des UmwG dahin zum Gegenstand hatten, daß eine umgewandelte Gesellschaft kein Handelsgeschäft mehr betreiben und der Nachfolgeunternehmer auch nicht mehr Kaufmann sein muß, keine Gesetzeskraft erlangt (GesRZ 1993, 43 mwN).

Ist aber für übertragende Umwandlungen nach dem UmwG die Vollkaufmannseigenschaft des Unternehmens der Kapitalgesellschaft Voraussetzung, dann kommt eine errichtende Umwandlung nach § 7 UmwG durch Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft auf eine Erwerbsgesellschaft als Nachfolgeunternehmen von vornherein nicht in Betracht, weil Erwerbsgesellschaften gemäß § 1 EGG ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe gar nicht betreiben dürfen (Krejci, EGG Rz 35, 44 und 62 zu § 1 und Rz 22 zu § 5). Da im vorliegenden Fall das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen auf den Umfang eines Kleingewerbes herabgesunken ist, liegen die Voraussetzungen für eine nach dem UmwG zulässige Umwandlung nicht vor (§ 4 letzter Satz UmwG), sodaß sich die vom Rekursgericht im Anschluß an Krejci (aaO Rz 22 zu § 5) verneinte Frage nach einer analogen Anwendung des § 7 UmwG nicht mehr stellen kann.Ist aber für übertragende Umwandlungen nach dem UmwG die Vollkaufmannseigenschaft des Unternehmens der Kapitalgesellschaft Voraussetzung, dann kommt eine errichtende Umwandlung nach Paragraph 7, UmwG durch Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft auf eine Erwerbsgesellschaft als Nachfolgeunternehmen von vornherein nicht in Betracht, weil Erwerbsgesellschaften gemäß Paragraph eins, EGG ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe gar nicht betreiben dürfen (Krejci, EGG Rz 35, 44 und 62 zu Paragraph eins und Rz 22 zu Paragraph 5,). Da im vorliegenden Fall das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen auf den Umfang eines Kleingewerbes herabgesunken ist, liegen die Voraussetzungen für eine nach dem UmwG zulässige Umwandlung nicht vor (Paragraph 4, letzter Satz UmwG), sodaß sich die vom Rekursgericht im Anschluß an Krejci (aaO Rz 22 zu Paragraph 5,) verneinte Frage nach einer analogen Anwendung des Paragraph 7, UmwG nicht mehr stellen kann.