Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Mirjana J*****, geboren 10.Mai 1958, *****, vertreten durch Dr.Andrea Wukovits, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Zarko J*****, geboren 9.August 1948, *****, vertreten durch Dr.Michael Auer und Dr.Ingrid Auer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Ehescheidung infolge Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Jänner 1997, GZ 43 R 1109/96y-29, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 28.Juli 1996, GZ 4 C 178/94y-18, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben, das Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Streitteile haben am 2.10.1974 vor dem Standesamt in Batocina, Teilrepublik Serbien, die Ehe geschlossen. Dieser entstammen zwei Kinder, die 1979 geborene Zaklina und die 1974 geborene Bodana. Die Ehefrau ist österreichische Staatsbürgerin, der Ehemann serbischer Staatsangehöriger. Der letzte gemeinsame Wohnort der Streitteile war im 6.Wiener Gemeindebezirk.

Die Klägerin begehrt mit ihrer auf § 49 EheG gestützten Klage die Scheidung der Ehe aus dem Alleinverschulden des Mannes. Dieser erhob Wiederklage mit dem Vorbringen, das Alleinverschulden treffe die Klägerin.Die Klägerin begehrt mit ihrer auf Paragraph 49, EheG gestützten Klage die Scheidung der Ehe aus dem Alleinverschulden des Mannes. Dieser erhob Wiederklage mit dem Vorbringen, das Alleinverschulden treffe die Klägerin.

Das Erstgericht hat die Ehe mit dem Ausspruch geschieden, daß das Verschulden beide Parteien treffe, wobei das Verschulden des Beklagten und Widerklägers überwiege. Es stellte im einzelnen Eheverfehlungen beider Streitteile fest und führte rechtlich aus, nach § 20 Abs 1 iVm § 18 IPRG sei die Ehe nach österreichischem Recht zu scheiden, weil die Eheleute ihren gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt in Österreich gehabt hätten. Der Sachverhalt sei daher nach österreichischem Recht zu beurteilen. Nach § 49 EheG sei das Verschulden an der Zerrüttung der Ehe beiden Parteien anzulasten, die Verfehlungen des Beklagten seien aber gegenüber dem Verhalten der Klägerin als schwererwiegend zu beurteilen.Das Erstgericht hat die Ehe mit dem Ausspruch geschieden, daß das Verschulden beide Parteien treffe, wobei das Verschulden des Beklagten und Widerklägers überwiege. Es stellte im einzelnen Eheverfehlungen beider Streitteile fest und führte rechtlich aus, nach Paragraph 20, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 18, IPRG sei die Ehe nach österreichischem Recht zu scheiden, weil die Eheleute ihren gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt in Österreich gehabt hätten. Der Sachverhalt sei daher nach österreichischem Recht zu beurteilen. Nach Paragraph 49, EheG sei das Verschulden an der Zerrüttung der Ehe beiden Parteien anzulasten, die Verfehlungen des Beklagten seien aber gegenüber dem Verhalten der Klägerin als schwererwiegend zu beurteilen.

Gegen dieses Urteil erhoben beide Streitteile Berufung, wobei sie den Ausspruch der Ehescheidung unbekämpft ließen. Die Klägerin strebte mit ihrer Berufung den Ausspruch des Alleinverschuldens des Beklagten an, dieser wiederum begehrte, das Alleinverschulden der Klägerin auszusprechen.

Das Berufungsgericht erkannte zu Recht, daß das angefochtene Urteil, das hinsichtlich des Scheidungsausspruches als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibe, in Ansehung des Verschuldensausspruches dahin abgeändert werde, daß die Anträge der Streitteile, das Alleinverschulden der jeweils anderen Partei auszusprechen, abgewiesen werden.

Die Streitteile hätten in der mündlichen Berufungsverhandlung in Ergänzung zu den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen übereinstimmend vorgebracht, daß - wie sich dies auch aus dem Auszug aus dem Heiratsbuch der Gemeinde Batocina ergebe - beide im Zeitpunkt der Eheschließung jugoslawische Staatsbürger (nunmehr Teilrepublik Serbien) gewesen seien und die Klägerin vor rund vier Jahren die österreichische Staatsbürgerschaft erlangt habe. Nach §§ 2, 3 IPRG sei die Anwendung österreichischen oder fremden Rechtes von Amts wegen zu prüfen. § 20 Abs 1 IPRG knüpfe grundsätzlich an das Ehewirkungsstatut des § 18 IPRG im Zeitpunkt der Ehescheidung an, wonach zunächst das gemeinsame Personalstatut der Ehegatten und sodann das letzte gemeinsame, von einem Ehegatten beibehaltene Personalstatut berufen sei. Da die Parteien ein gemeinsames Personalstatut, das der Beklagte in der Folge auch beibehalten habe, aufwiesen, sei hier jugoslawisches bzw serbisches Scheidungsrecht anzuwenden, eine Rechtswahl auf dem Gebiet des Familienrechtes scheide mit Ausnahme des Ehegüterrechtes aus (§ 19 IPRG). Nach Art 35 iVm Art 6 des jugoslawischen Gesetzes zur Lösung von Gesetzeskollisionen mit den Vorschriften anderer Staaten (Länder) für bestimmte Verhältnisse, welcher die gemäß § 5 IPRG zu berücksichtigende jugoslawische Kollisionsnorm darstelle, sei davon auszugehen, daß Jugoslawien bzw die Teilrepublik Serbien die Zuständigkeit für die Scheidung selbst in Anspruch nehme. Weder die Gesamtrechtsordnung Jugoslawiens noch jene der Teilrepublik Serbien kenne den Ausspruch eines Verschuldens der Ehegatten an der "Ehescheidung" (gemeint Zerrüttung). Nach Art 83 des für Serbien geltenden Gesetzes über die Ehe und die Familienbeziehungen vom 5.6.1980 könne ein Ehegatte die Scheidung verlangen, wenn die Ehebeziehungen ernsthaft und dauerhaft zerrüttet seien, oder wenn aus anderen Gründen der Zweck der Ehe nicht verwirklicht werden könne. Die Parteien hätten aber die ernsthafte und dauerhafte Zerrüttung ihrer Ehe im Sinne gesetzlichen Bestimmung nicht bestritten, sondern strebten in ihren nur auf das österreichische Scheidungsrecht gestützten Rechtsmitteln lediglich den Ausspruch des alleinigen Verschuldens des jeweils anderen Teiles an. Da das serbische Recht einen Verschuldensausspruch nicht kenne, die Voraussetzungen der Ehescheidung nach Art 83 des angeführten Gesetzes von den Parteien unbestritten erfüllt seien und überdies der Scheidungsausspruch in erster Instanz von beiden Berufungswerbern unbekämpft geblieben sei, ergebe sich, daß jeglicher Verschuldensausspruch zu entfallen habe, die Anträge der Parteien, das jeweilige Alleinverschulden des anderen auszusprechen, seien daher abzuweisen.Die Streitteile hätten in der mündlichen Berufungsverhandlung in Ergänzung zu den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen übereinstimmend vorgebracht, daß - wie sich dies auch aus dem Auszug aus dem Heiratsbuch der Gemeinde Batocina ergebe - beide im Zeitpunkt der Eheschließung jugoslawische Staatsbürger (nunmehr Teilrepublik Serbien) gewesen seien und die Klägerin vor rund vier Jahren die österreichische Staatsbürgerschaft erlangt habe. Nach Paragraphen 2, 3, IPRG sei die Anwendung österreichischen oder fremden Rechtes von Amts wegen zu prüfen. Paragraph 20, Absatz eins, IPRG knüpfe grundsätzlich an das Ehewirkungsstatut des Paragraph 18, IPRG im Zeitpunkt der Ehescheidung an, wonach zunächst das gemeinsame Personalstatut der Ehegatten und sodann das letzte gemeinsame, von einem Ehegatten beibehaltene Personalstatut berufen sei. Da die Parteien ein gemeinsames Personalstatut, das der Beklagte in der Folge auch beibehalten habe, aufwiesen, sei hier jugoslawisches bzw serbisches Scheidungsrecht anzuwenden, eine Rechtswahl auf dem Gebiet des Familienrechtes scheide mit Ausnahme des Ehegüterrechtes aus (Paragraph 19, IPRG). Nach Artikel 35, in Verbindung mit Artikel 6, des jugoslawischen Gesetzes zur Lösung von Gesetzeskollisionen mit den Vorschriften anderer Staaten (Länder) für bestimmte Verhältnisse, welcher die gemäß Paragraph 5, IPRG zu berücksichtigende jugoslawische Kollisionsnorm darstelle, sei davon auszugehen, daß Jugoslawien bzw die Teilrepublik Serbien die Zuständigkeit für die Scheidung selbst in Anspruch nehme. Weder die Gesamtrechtsordnung Jugoslawiens noch jene der Teilrepublik Serbien kenne den Ausspruch eines Verschuldens der Ehegatten an der "Ehescheidung" (gemeint Zerrüttung). Nach Artikel 83, des für Serbien geltenden Gesetzes über die Ehe und die Familienbeziehungen vom 5.6.1980 könne ein Ehegatte die Scheidung verlangen, wenn die Ehebeziehungen ernsthaft und dauerhaft zerrüttet seien, oder wenn aus anderen Gründen der Zweck der Ehe nicht verwirklicht werden könne. Die Parteien hätten aber die ernsthafte und dauerhafte Zerrüttung ihrer Ehe im Sinne gesetzlichen Bestimmung nicht bestritten, sondern strebten in ihren nur auf das österreichische Scheidungsrecht gestützten Rechtsmitteln lediglich den Ausspruch des alleinigen Verschuldens des jeweils anderen Teiles an. Da das serbische Recht einen Verschuldensausspruch nicht kenne, die Voraussetzungen der Ehescheidung nach Artikel 83, des angeführten Gesetzes von den Parteien unbestritten erfüllt seien und überdies der Scheidungsausspruch in erster Instanz von beiden Berufungswerbern unbekämpft geblieben sei, ergebe sich, daß jeglicher Verschuldensausspruch zu entfallen habe, die Anträge der Parteien, das jeweilige Alleinverschulden des anderen auszusprechen, seien daher abzuweisen.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision mangels Vorliegens von Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision mangels Vorliegens von Rechtsfragen im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Frage der Rechtskraft unrichtig gelöst hat; sie ist im Sinne einer Aufhebung der zweitinstanzlichen Entscheidung auch berechtigt.

Die Ausführungen des Berufungsgerichtes über das hier anzuwendende serbische Recht und dessen Inhalt hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Ehescheidung sind zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO), nicht aber die daraus gezogenen Schlußfolgerungen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß in einem auf § 49 EheG gestützten Scheidungsverfahren der Scheidungsausspruch in Rechtskraft erwachsen kann, ohne daß bereits rechtskräftig über das Verschulden entschieden ist. Bei einer Ehescheidung aus Verschulden ist allerdings die Annahme irgendeines Verschuldens des Beklagten präjudiziell für den Scheidungsausspruch. Im Falle von Klage und Widerklage trifft die Präjudizialität des Verschuldens der Streitteile begrifflich nur dann zu, wenn noch kein Verschulden eines der Streitteile wenigstens teilweise rechtskräftig festgestellt ist. Eine Teilrechtskraft der Ehescheidung kann also nur in jenen Fällen eintreten, in welchen Grundlage des Scheidungsbegehrens eine Scheidung aus dem Rechtsgrund des § 49 EheG ist. Schon die Erlassung eines Teilurteiles über die Scheidung nach § 55 Abs 3 EheG ungeachtet einer Antragstellung nach § 61 Abs 3 EheG ist unzulässig (SZ 59/64). Vielmehr noch muß dies gelten, wenn ausländisches Recht anzuwenden ist, das eine Scheidung aus dem Verschulden eines oder beider Ehegatten und die Fällung eines Teilurteiles ausgehend von einem einheitlichen Scheidungsverfahren gar nicht kennt. Das Erstgericht und ihm folgend beide Streitteile sind übereinstimmend von der Anwendbarkeit österreichischen Rechtes und damit auch der daraus resultierenden Scheidungsfolgen (vorallem wohl in unterhaltsrechtlicher Sicht) ausgegangen und wurden von der - zutreffenden - Rechtsansicht des Berufungsgerichtes überrascht, daß jugoslawisches Recht zur Anwendung zu kommen hat. Bei dieser Situation hätte das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung nicht nur das letzte gemeinsame Personalstatut der Streitteile feststellen sondern mit diesen insbesondere auch die Rechtslage nach serbischem Recht erörtern müssen, um den Parteien Gelegenheit zu der Entscheidung zu geben, ob sie ihr Scheidungsbegehren unabhängig von dem von ihnen nicht bedachten unterschiedlichen Scheidungsgrund und den Scheidungsfolgen aufrecht erhalten wollen. Diese Erörterung wird in einer anzuberaumenden Berufungsverhandlung nachzuholen sein. Sollten die Parteien nach den Voraussetzungen des § 483 ZPO nicht ihre Berufungsanträge ändern, die Berufungen oder die Klagen zurückziehen, wären sowohl die nur auf § 49 EheG gestützte Klage als auch die Widerklage abzuweisen.Die Ausführungen des Berufungsgerichtes über das hier anzuwendende serbische Recht und dessen Inhalt hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Ehescheidung sind zutreffend (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO), nicht aber die daraus gezogenen Schlußfolgerungen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß in einem auf Paragraph 49, EheG gestützten Scheidungsverfahren der Scheidungsausspruch in Rechtskraft erwachsen kann, ohne daß bereits rechtskräftig über das Verschulden entschieden ist. Bei einer Ehescheidung aus Verschulden ist allerdings die Annahme irgendeines Verschuldens des Beklagten präjudiziell für den Scheidungsausspruch. Im Falle von Klage und Widerklage trifft die Präjudizialität des Verschuldens der Streitteile begrifflich nur dann zu, wenn noch kein Verschulden eines der Streitteile wenigstens teilweise rechtskräftig festgestellt ist. Eine Teilrechtskraft der Ehescheidung kann also nur in jenen Fällen eintreten, in welchen Grundlage des Scheidungsbegehrens eine Scheidung aus dem Rechtsgrund des Paragraph 49, EheG ist. Schon die Erlassung eines Teilurteiles über die Scheidung nach Paragraph 55, Absatz 3, EheG ungeachtet einer Antragstellung nach Paragraph 61, Absatz 3, EheG ist unzulässig (SZ 59/64). Vielmehr noch muß dies gelten, wenn ausländisches Recht anzuwenden ist, das eine Scheidung aus dem Verschulden eines oder beider Ehegatten und die Fällung eines Teilurteiles ausgehend von einem einheitlichen Scheidungsverfahren gar nicht kennt. Das Erstgericht und ihm folgend beide Streitteile sind übereinstimmend von der Anwendbarkeit österreichischen Rechtes und damit auch der daraus resultierenden Scheidungsfolgen (vorallem wohl in unterhaltsrechtlicher Sicht) ausgegangen und wurden von der - zutreffenden - Rechtsansicht des Berufungsgerichtes überrascht, daß jugoslawisches Recht zur Anwendung zu kommen hat. Bei dieser Situation hätte das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung nicht nur das letzte gemeinsame Personalstatut der Streitteile feststellen sondern mit diesen insbesondere auch die Rechtslage nach serbischem Recht erörtern müssen, um den Parteien Gelegenheit zu der Entscheidung zu geben, ob sie ihr Scheidungsbegehren unabhängig von dem von ihnen nicht bedachten unterschiedlichen Scheidungsgrund und den Scheidungsfolgen aufrecht erhalten wollen. Diese Erörterung wird in einer anzuberaumenden Berufungsverhandlung nachzuholen sein. Sollten die Parteien nach den Voraussetzungen des Paragraph 483, ZPO nicht ihre Berufungsanträge ändern, die Berufungen oder die Klagen zurückziehen, wären sowohl die nur auf Paragraph 49, EheG gestützte Klage als auch die Widerklage abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.