Begründung:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten Räumung einer Wohnung wegen titelloser Benützung. Der Beklagte benütze das ihm prekaristisch überlassene Objekt nach Widerruf titellos. Die Klägerin habe mit dem Bruder des Beklagten Kaufvertragsverhandlungen über diese Wohnung geführt, während dieser Verhandlungen habe der Beklagte die Klägerin ersucht, ihm das Objekt zum Unterstellen von Möbeln zu überlassen. Die Klägerin sei seinem Wunsch nachgekommen und habe ihm das Objekt bis auf Widerruf überlassen. Sie habe ihn dann am 11. 11. 2002 - vergeblich - zur Rückgabe der Wohnung aufgefordert. Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, die Klägerin habe ein Kaufanbot seines Bruders angenommen, dieser sei außerbücherlicher Eigentümer und benütze die Wohnung. Sie sei ihm (dem Kläger) als Vertreter des Käufers übergeben worden und werde nicht prekaristisch genutzt. Dass er sein Benutzungsrecht vom Käufer der Wohnung (seinem Bruder) ableite bzw dass sein Bruder ihm die Benutzung der Wohnung gestattet habe, hat der Beklagte im Verfahren erster Instanz nicht behauptet.
Das Erstgericht gab dem Räumungsbegehren statt. Es stellte fest, dass die Klägerin grundbücherliche Eigentümerin dieser Wohnung sei und der Beklagte vor Jahren zwei weitere Wohnungen im Namen von Verwandten gekauft habe. Am 27. 4. 1998 habe der Beklagte ein Kaufanbot in Vertretung seines Bruders für die gegenständliche Wohnung unterfertigt. Die Klägerin habe dieses Anbot mit Schreiben vom 30. 4. 1998 angenommen. In der Folge sei es zu weiteren Vertragsverhandlungen gekommen, wobei der Beklagte eine Ratenzahlung des Kaufpreises habe durchsetzen wollen. Die Klägerin habe klargestellt, dass ein Ankauf in dieser Form nicht möglich sei. Mit Schreiben vom 10. 6. 2002 habe sie klargestellt, dass sie sich nicht mehr an das ursprüngliche Anbot gebunden fühle und einen Kaufvertrag nicht abschließen werde. Dem Beklagten sei zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt der Zutritt zur Wohnung gestattet worden, um dort Gegenstände zu lagern. Der Beklagte habe dafür nie Entgelt geleistet. Trotz mehrfacher Aufforderung seitens der Klägerin habe er das Mietobjekt nicht geräumt.
Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, es könne dahingestellt bleiben, ob ein gültiger Kaufvertrag zwischen der Klägerin und dem Bruder des Beklagten zustande gekommen sei. Der Beklagte habe die Verfügungsmacht über die Wohnung nicht von seinem Bruder als potenziellem Käufer der Wohnung erhalten, sondern direkt von der Klägerin und völlig unabhängig vom Stand der Vertragsverhandlungen. Angesichts der besonderen Umstände sei von einer Bittleihe auszugehen, die die Klägerin widerrufen habe. Der Beklagte sei daher zur Räumung verpflichtet.
Das Berufungsgericht wies das Räumungsbegehren ab. Es vertrat - ohne sich mit der in der Berufung erhobenen Beweisrüge zu befassen - rechtlich die Auffassung, der Kaufvertrag über die Wohnung sei zustande gekommen, der Käufer könne auch vor grundbücherlicher Einverleibung der auf Räumung gerichteten Klage des grundbücherlichen Eigentümers die Einwendung aus dem Recht der Innehabung entgegenhalten. Dies gelte auch für den Beklagten, der seine Benützungsrechte vom berechtigten Wohnungserwerber ableite. Soweit die Klägerin dem Beklagten den Zutritt zur Wohnung gestattet habe, könne dies nur im Sinn einer Wohnungsübergabe nach erfolgtem Kauf verstanden werden. Die Gestattung der Wohnungsbenützung durch den hiezu Berechtigten schließe aber ein Vorgehen des Liegenschaftseigentümers aus. Der Eigentümer könne nicht unmittelbar gegen eine Person vorgehen, die ihr Benützungsrecht aus dem Recht seines Vertragspartners ableite und mit dessen Zustimmung das Objekt benütze. Dass die Klägerin wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei, sei weder behauptet noch festgestellt worden.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil seine Entscheidung mit der darin zitierten Rechtsprechung in Einklang stehe.
Die Revision der Klägerin ist zulässig, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichts mit den Behauptungen des Beklagten und den Verfahrensergebnissen nicht in Einklang zu bringen ist. Die Klägerin macht geltend, die Ansicht des Berufungsgerichts, die Übergabe der Wohnung an den Beklagten sei im Sinn einer Wohnungsübergabe nach erfolgtem Kauf zu verstehen, weiche vom festgestellten Sachverhalt ab. Es stehe nämlich nicht fest, dass die Wohnung dem Käufer übergeben worden wäre und dass der Beklagte sein Benutzungsrecht vom Käufer der Wohnung ableite. Vielmehr habe das Erstgericht festgestellt, dass der Beklagte die Verfügungsmacht direkt von der Klägerin und unabhängig vom Stand der Vertragsverhandlungen (und nicht von seinem Bruder als Käufer) ableite. Dem ist zuzustimmen.
Die Klägerin hat ihr Räumungsbegehren darauf gestützt, dass sie dem Beklagten die Benutzung der Wohnung prekaristisch gestattet und diese Benützungsbewilligung später widerrufen habe. Der Beklagte ist dem Räumungsbegehren unter Hinweis auf einen namens seines Bruders abgeschlossenen Kaufvertrag entgegengetreten, hat sich aber im Verfahren erster Instanz nie darauf berufen, dass ihm die Benutzung der Wohnung durch seinen Bruder gestattet worden wäre und dass er sein Wohnungsrecht vom berechtigten Wohnungserwerber ableite. Er hat selbst in seiner Einvernahme angegeben, es sei nicht über die Dauer gesprochen worden, wie lange ihm die Wohnung zur Verfügung stehen solle; er führte wörtlich aus "für mich war die Dauer der Benützung durch mich sehr wohl begrenzt".
Das Erstgericht hat - vom Beklagten unbekämpft - festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten den Zutritt zur Wohnung gestattet hatte, um dort Gegenstände zu lagern. Es hat im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung darüber hinaus festgestellt, der Beklagte habe die Verfügungsmacht über die Wohnung nicht von seinem Bruder als potentiellem Käufer erhalten, sondern direkt von der klagenden Partei und völlig unabhängig vom Stand der Vertragsverhandlungen über den Ankauf der Wohnung. Aus diesen Feststellungen folgerte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht, dass dem Beklagten nur eine prekaristische Nutzung eingeräumt und diese zu einem späteren Zeitpunkt widerrufen wurde.
Der Beklagte hat diese in der rechtlichen Beurteilung enthaltene Feststellung bekämpft. Nicht bekämpft hat er die Feststellung, wonach ihm der Zutritt zur Wohnung zum Zwecke der Lagerung von Gegenständen gestattet wurde.
Das Berufungsgericht hat die Beweisrüge des Beklagten nicht behandelt, weil es davon ausging, dass der Beklagte sein Wohnrecht vom berechtigten Wohnungserwerber ableiten könne. Derartiges hatte der Beklagte, wie bereits dargelegt, in erster Instanz aber nie geltend gemacht. Nach seinen Behauptungen und den Verfahrensergebnissen war der Beklagte lediglich Vertreter seines Bruders bei Abschluss des Kaufvertrags und damit nicht ohne weiteres zur Benutzung der Wohnung im eigenen Namen befugt. Dass ihm die Benutzung der Wohnung zum Zweck der Lagerung von Gegenständen gestattet wurde, verschafft ihm noch kein - über ein Prekarium hinausgehendes - eigenständiges Nutzungsrecht. Nach den - in der Berufung allerdings teilweise bekämpften - Verfahrensergebnissen des Erstgerichts war der Beklagte daher nur zur prekaristischen Nutzung der Wohnung berechtigt; er wäre zufolge Widerrufs der Genehmigung zur Räumung verpflichtet.