Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, vertreten durch Dr. Werner Leimer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Johann F*****, vertreten durch Dr. Bernhard Aschauer, Rechtsanwalt in Linz, wegen 199.819 S, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2001, GZ 3 R 221/00s-15, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 1. August 2000, GZ 30 Cg 2/00y-8, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 719,46 EUR (darin 119,91 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte schuldete der Klägerin 211.918 S an restlichem Werklohn für die Herstellung einer Lagerhalle. Die Klägerin machte diesen Betrag im Verfahren 32 Cg 110/97p des Landesgerichtes Linz geltend. Dort wendete der Beklagte mangelnde Fälligkeit in Folge bislang unverbesserter Mängel ein. Die Parteien beendeten das Verfahren durch einen am 24. 2. 1999 geschlossenen Vergleich, in dessen Punkt 1. sich die Klägerin zur Durchführung im Einzelnen angeführter Verbesserungsarbeiten, darunter laut Punkt 1e zum Einlegen von Dichtfüllbändern bei den Fensterbändern, bis spätestens 31. 5. 1999 verpflichtete. Punkt 2. lautet: "Die klagende Partei verpflichtet sich, der beklagten Partei S 9.000 für die optischen Mängel der Farbbeschichtung und S 3.000 für anteilige Kosten der Ausbesserung des Grundanstrichs von der Schlussrechnung in Abzug zu bringen bzw bei mangelhafter Verbesserung bis spätestens 5. 6. 1999 zu bezahlen......" (es folgt die Verpflichtung der Klägerin zum Prozesskostenersatz).

Mit am 31. 12. 1999 eingebrachter Klage begehrte der Kläger neuerlich den ausständigen, um die in Punkt 2. des Vergleiches enthaltenen Beträge reduzierten Werklohn von 199.819 S (rechnerisch richtig: 199.918 S).

In seiner am 25. 1. 2000 bei Gericht eingelangten Klagebeantwortung wendete der Beklagte abermals mangelnde Fälligkeit ein. Die vereinbarten Mängelbehebungsarbeiten seien nicht oder nur teilweise durchgeführt worden. Insbesondere seien die unter Punkt 1b und 1e des Vergleiches angeführten Arbeiten nicht erbracht worden. Es sei nach den unzulänglichen Verbesserungsarbeiten der Klägerin bereits im Mai 1999 abermals Wasser in die Halle eingetreten.

Mit am 12. 4. 2000 eingebrachten Schriftsatz replizierte die Klägerin, dass sämtliche im Vergleich festgehaltenen Mängel fristgerecht behoben worden seien. Lediglich die Dichtfüllbänder bei den Fensterbändern, deren Fehlen jedoch keinen Mangel im Sinn der ÖNORM dargestellt habe, seien erst in der 10. Kalenderwoche des Jahres 2000 eingelegt worden. Da der Beklagte im Besitz eines Exekutionstitels auf Durchführung der Verbesserungsarbeiten sei, habe er an der Einrede der mangelnden Fälligkeit kein Rechtschutzinteresse. Diese Einrede sei zudem schikanös, weil der Beklagte die Halle inzwischen verkauft habe.

Mit am 13. 4. 2000 eingebrachten Schriftsatz brachte der Beklagte noch vor, dass mangels zeitgerechter Vornahme ordnungsgemäßer Verbesserungsarbeiten das Recht der Klägerin auf Verbesserung erloschen und an dessen Stelle ein Preisminderungsanspruch des Beklagten in Höhe des restlichen Werklohnes getreten sei. Die Leistungen seien erst im Zuge des nunmehrigen Prozesses erbracht worden. Der Beklagte sei seit 15. 11. 1999 nicht mehr Eigentümer der Lagerhalle. Er habe beim Verkauf auf Grund der vorliegenden Mängel einen den Klagebetrag übersteigenden Minderbetrag erzielt. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme eines Zinsenteilbegehrens - statt. Nach Ablauf der Verbesserungsfrist stehe dem Werkbesteller kein Preisminderungsanspruch, sondern nur ein Ersatz der Kosten der Mängelbehebung durch Dritte zu. Ein allfälliger Mindererlös beim Verkauf der Halle sei der Klägerin nicht anzulasten, weil der Beklagte die Mängel notfalls auf Kosten der Klägerin beheben lassen hätte können. Der Klagebetrag sei seit dem letzten Werktag der

10. Kalenderwoche 2000 (10. 3. 2000) fällig, weil die Mängelbeseitigung zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen worden seien. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Ein allfälliger Mindererlös beim Verkauf der Halle sei für die Höhe des Preisminderungsanspruchs, der nach der relativen Berechnungsmethode zu ermitteln sei, ohne Bedeutung. Auf Grund des Verbesserungsverzuges der Klägerin hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, eine angemessene Minderung des Entgeltes oder das für die Behebung des Mangels notwendige Deckungskapital zu verlangen. Er habe zudem einen Schadenersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbehebungskosten gehabt. Der Beklagte habe es jedoch unterlassen, ein entsprechendes Vorbringen und Beweisanbot zur Berechnung des Preisminderungsanspruches aufzustellen. Er habe auch nicht den Ersatz der Sanierungskosten begehrt und keine Gegenforderung erhoben. Der Beklagte habe im Verfahren erster Instanz nicht behauptet, dass die Klägerin auf ihren restlichen Werklohn verzichtet habe. Eine entsprechende Vereinbarung lasse sich aus dem Vergleich nicht entnehmen. Der Einwand der mangelnden Fälligkeit stehe dem Beklagten ungeachtet des Verkaufs der Halle nicht mehr zu, weil die Mängel nach dem beiderseitigen Vorbringen im März 2000 behoben worden seien. Seinen Ausspruch, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, änderte das Berufungsgericht auf Antrag des Beklagten dahin ab, dass es die ordentliche Revision für zulässig erklärte. Es fehle eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur notwendigen Konkretisierung der Behauptungen zum Preisminderungsanspruch nach Verkauf der mangelhaften Sache.

Die ordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Wurde vom Werkbesteller Verbesserung eines Mangels begehrt, so ist der Besteller zunächst an seine Wahl gebunden, und zwar bis zum Ablauf der nach § 1167 ABGB zu setzenden Frist (RIS-Justiz RS0021873). Hat der Veräußerer (Werkunternehmer) den Mangel anerkannt, zB in Form einer Verbesserungszusage oder eines Verbesserungsversuchs, so tritt die Rechtslage in das Stadium vor Ablieferung zurück (Reischauer in Rummel, Kommentar zum ABGB I3, § 933 Rz 5 mwN). Dem Besteller stehen dann neuerlich die Gewährleistungsbehelfe zur Auswahl frei.Wurde vom Werkbesteller Verbesserung eines Mangels begehrt, so ist der Besteller zunächst an seine Wahl gebunden, und zwar bis zum Ablauf der nach Paragraph 1167, ABGB zu setzenden Frist (RIS-Justiz RS0021873). Hat der Veräußerer (Werkunternehmer) den Mangel anerkannt, zB in Form einer Verbesserungszusage oder eines Verbesserungsversuchs, so tritt die Rechtslage in das Stadium vor Ablieferung zurück (Reischauer in Rummel, Kommentar zum ABGB I3, Paragraph 933, Rz 5 mwN). Dem Besteller stehen dann neuerlich die Gewährleistungsbehelfe zur Auswahl frei.

Im vorliegenden Fall anerkannte die Klägerin konkret beschriebene Mängel. Es wurde Verbesserung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbart. Die Verbesserungsfrist wurde von der Klägerin - zumindesten nach den Behauptungen des Beklagten - nicht eingehalten. Damit stand nach den aufgezeigten Grundsätzen dem Beklagten wiederum die Wahl zwischen den Gewährleistungsbehelfen des § 1167 ABGB - insbesondere Minderung oder Bestehen auf Verbesserung - offen. Wie sein ursprünglicher Einwand gegen die neuerlich geltend gemachte Werklohnforderung, den er ausschließlich auf mangelnde Fälligkeit wegen noch immer nicht vorgenommener ordnungsgemäßer Verbesserung stützte, zeigt, hat sich der Beklagte (abermals) für den Verbesserungsanspruch entschieden. Die Annahme privatrechtlicher Rechtsfolgen von Prozesshandlungen der Parteien, die ihrem Inhalt nach an die Behörde und nicht an den Gegner gerichtete Willensäußerungen sind und in erster Linie verfahrensrechtliche Folgewirkungen herbeiführen sollen, ist zwar nur sehr eingeschränkt möglich (3 Ob 9/01x mwN). Im vorliegenden Fall ließ dieser Einwand bei der Klägerin aber nur den Schluss zu, dass der Beklagte weiterhin auf Verbesserung beharrt und die Werklohnzahlung von der gänzlichen Erfüllung seiner ihm im Vergleich zuerkannten Verbesserungsansprüche abhängig macht. Die Klägerin hat daraufhin nach dem beiderseitigem Vorbringen auch die (letzten) Verbesserungsarbeiten innerhalb angemessener Frist durchgeführt. Erst danach machte der Beklagte erstmals einen Preisminderungsanspruch geltend, der ihm jedoch nach Abschluss der Verbesserungsarbeiten nicht mehr zusteht. Sein Einwand, die Halle zwischenzeitig verkauft zu haben, ist auf diese Erwägungen ohne Einfluss. Die Tatsache der Veräußerung der mangelhaften Sache besagt grundsätzlich noch nicht, dass der neue Eigentümer eine Verbesserung nicht mehr in Anspruch nehmen werde. Von einem Entfall des Interesses des Beklagten an der Verbesserung nach Verkauf der mangelhaften Sache konnte die Klägerin daher nicht ohne weiteresIm vorliegenden Fall anerkannte die Klägerin konkret beschriebene Mängel. Es wurde Verbesserung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbart. Die Verbesserungsfrist wurde von der Klägerin - zumindesten nach den Behauptungen des Beklagten - nicht eingehalten. Damit stand nach den aufgezeigten Grundsätzen dem Beklagten wiederum die Wahl zwischen den Gewährleistungsbehelfen des Paragraph 1167, ABGB - insbesondere Minderung oder Bestehen auf Verbesserung - offen. Wie sein ursprünglicher Einwand gegen die neuerlich geltend gemachte Werklohnforderung, den er ausschließlich auf mangelnde Fälligkeit wegen noch immer nicht vorgenommener ordnungsgemäßer Verbesserung stützte, zeigt, hat sich der Beklagte (abermals) für den Verbesserungsanspruch entschieden. Die Annahme privatrechtlicher Rechtsfolgen von Prozesshandlungen der Parteien, die ihrem Inhalt nach an die Behörde und nicht an den Gegner gerichtete Willensäußerungen sind und in erster Linie verfahrensrechtliche Folgewirkungen herbeiführen sollen, ist zwar nur sehr eingeschränkt möglich (3 Ob 9/01x mwN). Im vorliegenden Fall ließ dieser Einwand bei der Klägerin aber nur den Schluss zu, dass der Beklagte weiterhin auf Verbesserung beharrt und die Werklohnzahlung von der gänzlichen Erfüllung seiner ihm im Vergleich zuerkannten Verbesserungsansprüche abhängig macht. Die Klägerin hat daraufhin nach dem beiderseitigem Vorbringen auch die (letzten) Verbesserungsarbeiten innerhalb angemessener Frist durchgeführt. Erst danach machte der Beklagte erstmals einen Preisminderungsanspruch geltend, der ihm jedoch nach Abschluss der Verbesserungsarbeiten nicht mehr zusteht. Sein Einwand, die Halle zwischenzeitig verkauft zu haben, ist auf diese Erwägungen ohne Einfluss. Die Tatsache der Veräußerung der mangelhaften Sache besagt grundsätzlich noch nicht, dass der neue Eigentümer eine Verbesserung nicht mehr in Anspruch nehmen werde. Von einem Entfall des Interesses des Beklagten an der Verbesserung nach Verkauf der mangelhaften Sache konnte die Klägerin daher nicht ohne weiteres

ausgehen (vgl RdW 1984, 41; 8 Ob 1652/92 = ecolex 1993, 83; 6 Obausgehen vergleiche RdW 1984, 41; 8 Ob 1652/92 = ecolex 1993, 83; 6 Ob

51/99i = RdW 1999, 713 = ecolex 1999, 822).

Ob der im Vorprozess geschlossene Vergleich dahin auszulegen ist, dass bei nicht fristgerechter Verbesserung der Beklagte auf den Verbesserungsanspruch und letztlich auf die Möglichkeit beschränkt sein sollte, mit Hilfe des Vergleiches Exekution zu führen und ob ihm ein Preisminderungsanspruch dadurch überhaupt abgeschnitten sein sollte, wie dies dem Prozessstandpunkt der Klägerin entspricht, kann aus den aufgezeigten Erwägungen dahin gestellt bleiben. Auch der gegenteilige Prozessstandpunkt des Beklagten, dass nach dem Vergleichsinhalt der Anspruch der Klägerin auf restlichen Werklohn bei Nichteinhaltung der Verbesserungsfrist infolge eines Preisminderungsanspruches in der selben Höhe erlöschen sollte, ist letztlich nicht entscheidend, hat der Beklagte doch zunächst wiederum mangelnde Fälligkeit wegen des Verbesserungsverzuges eingewendet und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er auf der im Vergleich übernommenen Erfüllung der Verbesserungspflicht durch die Klägerin beharrt. Da der Vergleichsinhalt die Folgen der Nichteinhaltung der Verbesserungsfrist offen lässt und insoweit keineswegs klar ist, durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass der Beklagte jedenfalls sein Verbesserungsbegehren trotz Fristablaufes aufrecht erhält. Sie musste auch befürchten, dass er doch noch vom Exekutionstitel gebrauch machen werde.

Der vorliegende Fall zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die Werklohnforderung bereits Gegenstand einer vorangehenden Klage war und das darüber abgeführte Verfahren mit einem Prozessvergleich beendet wurde, in dessen Text allerdings keine Regelung über das Klagebegehren selbst (mit Ausnahme des Punktes 2) eingeschlossen ist. Dessen ungeachtet unterstellen beide Parteien im vorliegenden Verfahren als selbstverständlich, dass der Werklohnrest jedenfalls bei Verbesserung bis zu dem im Vergleich vereinbarten Termin fällig werden und bezahlt werden sollte. Dieser Umstand ist daher als schlüssig mitvereinbart anzusehen. Nach ständiger Rechtsprechung begründet das Vorliegen eines gerichtlichen Vergleiches nicht die Einrede (das Prozesshindernis) der rechtskräftig entschiedenen Sache, sondern die materiell-rechtliche Einwendung der verglichenen Sache (RIS-Justiz RS0037242). Hat der Kläger bereits einen anderen Exekutionstitel zur Verfügung, fehlt es ihm am Rechtschutzbedürfnis (RIS-Justiz RS0037297). Da im vorliegenden Vergleich kein - und zwar auch kein durch die Verbesserung aufschiebend bedingter - Titel betreffend die restliche Werklohnforderung geschaffen wurde, steht der Vergleich der neuerlichen Einklagung des restlichen Werklohnes, die sich nun auf die schlüssige Vereinbarung einer durch die Verbesserung aufschiebend bedingten Zahlung und insoweit auf einen anderen Rechtsgrund als im Vorprozess stützt, nichts im Wege. Den Einwand der verglichenen Sache hat der Beklagte auch nur insoweit erhoben, als er schließlich (erst nach Verbesserung) ausführte, dass dem Kläger nach dem Vergleichsinhalt infolge des fruchtlosen Verstreichens der Verbesserungsfrist kein Entgeltanspruch mehr zustehe. Dass dem aber insbesondere das aufgezeigte Verhalten des Beklagten selbst entgegensteht, aus dem sich zunächst ergab, dass er weiterhin Verbesserung wünschte, wurde bereits dargelegt. Auf eine Titelergänzungsklage kann der Kläger nicht verwiesen werden. Durch den ausdrücklichen Hinweis im § 10 EO auf Abs 1 des § 7 EO wird zwar die Sanierung auch eines unbestimmten (§ 7 Abs 1 EO nicht entsprechenden) Exekutionstitels durch eine Titelergänzungsklage ermöglicht (3 Ob 143/97v = RdW 1999, 599). Hier wurde aber im Vergleich nicht ein unbestimmter Titel über die Werklohnforderung, sondern insoweit überhaupt kein Titel geschaffen.Der vorliegende Fall zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die Werklohnforderung bereits Gegenstand einer vorangehenden Klage war und das darüber abgeführte Verfahren mit einem Prozessvergleich beendet wurde, in dessen Text allerdings keine Regelung über das Klagebegehren selbst (mit Ausnahme des Punktes 2) eingeschlossen ist. Dessen ungeachtet unterstellen beide Parteien im vorliegenden Verfahren als selbstverständlich, dass der Werklohnrest jedenfalls bei Verbesserung bis zu dem im Vergleich vereinbarten Termin fällig werden und bezahlt werden sollte. Dieser Umstand ist daher als schlüssig mitvereinbart anzusehen. Nach ständiger Rechtsprechung begründet das Vorliegen eines gerichtlichen Vergleiches nicht die Einrede (das Prozesshindernis) der rechtskräftig entschiedenen Sache, sondern die materiell-rechtliche Einwendung der verglichenen Sache (RIS-Justiz RS0037242). Hat der Kläger bereits einen anderen Exekutionstitel zur Verfügung, fehlt es ihm am Rechtschutzbedürfnis (RIS-Justiz RS0037297). Da im vorliegenden Vergleich kein - und zwar auch kein durch die Verbesserung aufschiebend bedingter - Titel betreffend die restliche Werklohnforderung geschaffen wurde, steht der Vergleich der neuerlichen Einklagung des restlichen Werklohnes, die sich nun auf die schlüssige Vereinbarung einer durch die Verbesserung aufschiebend bedingten Zahlung und insoweit auf einen anderen Rechtsgrund als im Vorprozess stützt, nichts im Wege. Den Einwand der verglichenen Sache hat der Beklagte auch nur insoweit erhoben, als er schließlich (erst nach Verbesserung) ausführte, dass dem Kläger nach dem Vergleichsinhalt infolge des fruchtlosen Verstreichens der Verbesserungsfrist kein Entgeltanspruch mehr zustehe. Dass dem aber insbesondere das aufgezeigte Verhalten des Beklagten selbst entgegensteht, aus dem sich zunächst ergab, dass er weiterhin Verbesserung wünschte, wurde bereits dargelegt. Auf eine Titelergänzungsklage kann der Kläger nicht verwiesen werden. Durch den ausdrücklichen Hinweis im Paragraph 10, EO auf Absatz eins, des Paragraph 7, EO wird zwar die Sanierung auch eines unbestimmten (Paragraph 7, Absatz eins, EO nicht entsprechenden) Exekutionstitels durch eine Titelergänzungsklage ermöglicht (3 Ob 143/97v = RdW 1999, 599). Hier wurde aber im Vergleich nicht ein unbestimmter Titel über die Werklohnforderung, sondern insoweit überhaupt kein Titel geschaffen.

Die Vorinstanzen habe daher das Klagebegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.