Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Schenk, Dr. Schramm und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Ricardo C*****, mj. Maria C*****, und mj. Carina C*****, vertreten durch die Mutter Isolde C*****, diese vertreten durch Dr. Johannes Bruck, Rechtsanwalt in Großenzersdorf, über den Revisionsrekurs des Vaters Mario C*****, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl/See, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg als Rekursgericht vom 15. Jänner 2002, GZ 25 R 9/02d-39, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Gänserndorf vom 3. Dezember 2001, GZ 1 P 89/00w-35, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die in Ansehung der Abweisung des Unterhaltserhöhungsantrages der Kinder in Rechtskraft erwachsen sind, werden im Übrigen aufgehoben.

Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung über den Herabsetzungsantrag des Vaters nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Der Vater hatte sich in einem am 9. 5. 2000 abgeschlossenen Vergleich zu monatlichen Unterhaltsleistungen für Ricardo und Maria in Höhe von je 4.400 S monatlich und für Carina in Höhe von 3.700 S monatlich jeweils ab 1. 5. 2000 verpflichtet. Dem Vergleich wurde ein monatliches Einkommen des Vaters aus Privatentnahmen aus seinem Betrieb von 26.000 S zugrunde gelegt. Der Betrieb wies in der Gewinn- und Verlustrechnung 1999 einen Jahresverlust von 11.431,23 S auf. Am 28. 8. 2000 stellte der Vater den Antrag, den Unterhalt für Ricardo und Maria für die Zeit zwischen 1. 9. 2000 bis 31. 1. 2001 auf je 2.200 S monatlich und ab 1. 2. 2001 auf je 2.550 S monatlich und jenen für Carina vom 1. 9. 2000 bis 31. 1. 2001 auf 1.800 und ab 1. 2. 2001 auf 2.100 S herabzusetzen. Sein monatliches Nettoeinkommen betrage nunmehr einschließlich der Sonderzahlungen lediglich 13.000 S. Er sei gezwungen gewesen, seine unternehmerische Tätigkeit (Marktfahrergewerbe) zu beenden, weil eine nachhaltig gewinnbringende Gewerbeausübung nicht mehr möglich gewesen sei. Privatentnahmen hätte er nicht mehr weiter tätigen können, ohne sich dem Vorwurf der Krida auszusetzen. Als Angestellter der F***** GmbH erziele er nunmehr ein monatliches Nettoeinkommen von 13.000 S inklusive Sonderzahlungen. Die Kinder sprachen sich gegen eine Unterhaltsherabsetzung aus. Der Vater habe die geänderten Verhältnisse freiwillig herbeigeführt. Er dürfe sich im Sinn der Anspannung nicht mit einem niedrigeren Einkommen als ihm nach den Möglichkeiten erreichbar wäre, begnügen. Sein nunmehriges unselbständiges Einkommen sei willkürlich festgesetzt, er stehe in einem Naheverhältnis zu seinem Arbeitgeber, weil dessen Gesellschafterin seine Mutter sei und Einfluss auf die Höhe seiner Bezüge nehmen könne. Außerdem werde das Marktfahrergewerbe nunmehr durch Firmen weiter betrieben, die ihren Sitz an der Wohnadresse des Vaters hätten. Im Übrigen könne er auch noch über Mietzinserträge verfügen, sodass die Unterhaltsbemessungsgrundlage mit 39.280 S anzunehmen sei. Darauf Bezug nehmend begehrte die Mutter namens der Kinder eine Unterhaltserhöhung ab 1. 9. 2000 auf je 6.600 S monatlich für Ricardo und Maria und auf 5.500 S monatlich für Carina.

Der Vater trat dem Unterhaltserhöhungsantrag der Mutter entgegen und führte aus, er sei zwar seit August 2000 handelsrechtlicher Geschäftsführer sowohl der F***** GesmbH als auch der C***** GesmbH und sei an der zuletzt Genannten mit 10 % am Stammkapital beteiligt (das sind 65.000 S Stammeinlage). Aus dieser Gesellschafterposition beziehe er jedoch mangels Ausschüttungen weder Einkünfte noch Geschäftsführerbezug oder Gehalt. Eine der von der Mutter angeführten Eigentumswohnungen diene seinem Wohnbedarf, seine Miteigentumsanteile an zwei weiteren Wohnungen seien durch Pfandrechte belastet, die den Verkehrswert beträchtlich überstiegen, sodass diese Wohnungen derzeit kaum einen positiven Wert repräsentierten. Im Übrigen sei er nur treuhändig Eigentümer für seine Mutter, die auch den Kaufpreis finanziert habe und die Mieteinkünfte erhalte.

Das Erstgericht wies sowohl den Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters als auch den Erhöhungsantrag der Kinder ab. Es stellte noch fest, dass die drei Minderjährigen im Haushalt der Mutter leben und den Vater keine weiteren gesetzlichen Sorgepflichten treffen. Das Erstgericht verneinte eine Änderung der bei Vergleichsabschluss gegebenen Verhältnisse, weil der Vater im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses (zwei Monate vor Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit) bereits gewusst haben müsse, dass sich seine Vermögensverhältnisse zum Nachteil der Kinder entscheidend verschlechtern würden. Angesichts des Umstands, dass sich sowohl die F***** Gesellschaft mbH als auch die C***** GesmbH im Familienbesitz der Mutter des Unterhaltsschuldners und deren Lebensgefährten befinde, sei es nach den Erfahrungen des täglichen Lebens naheliegend, dass durch entsprechende vertragliche Maßnahmen versucht werde, die tatsächlichen Einkommensverhältnisse des Vaters zu verschleiern. Auch die Schließung des Gewerbebetriebs zum 30. 6. 2000 dürfte dem Versuch dienen, eine Verminderung der am 9. 5. 2000 eingegangenen Unterhaltsverpflichtung zu erreichen. Es sei auch unverständlich, warum sich diese Gesellschaften dem Gewerbe der Marktfahrer widmeten, wenn ein derartiger Betrieb überwiegend Verluste erbrächte und ein angemessener kalkulatorischer Unternehmerlohn nicht zu verdienen wäre.

Dem weiteren Antrag des Vaters, den zu leistenden Unterhalt unter Berücksichtigung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, entsprechend zu kürzen, hielt das Erstgericht die fehlende Bindungswirkung an dieses Erkenntnis entgegen. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach - nach Antrag gemäß § 14a Abs 1 AußStrG - aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehle, ob ein Antrag auf Neufestsetzung auch dann gestellt werden könne, wenn der Unterhaltspflichtige im Zeitpunkt des Unterhaltsvergleichs bereits gewusst habe, dass sich die für die Festsetzung des Unterhalts wesentlichen Umstände in absehbarer Zeit ändern würden. Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, dem Vater sei im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits bekannt und bewusst gewesen, dass sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Umstände ändern würden. Eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen sei daher nicht eingetreten, sodass der Herabsetzungsantrag schon aus diesem Grund nicht berechtigt sei. Die Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes kämen hier nicht zum Tragen, weil dem Einkommen des Vaters aus Privatentnahmen eines defizitären Betriebs keine entsprechende Steuerbelastung gegenüberstehe.Dem weiteren Antrag des Vaters, den zu leistenden Unterhalt unter Berücksichtigung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, entsprechend zu kürzen, hielt das Erstgericht die fehlende Bindungswirkung an dieses Erkenntnis entgegen. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach - nach Antrag gemäß Paragraph 14 a, Absatz eins, AußStrG - aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehle, ob ein Antrag auf Neufestsetzung auch dann gestellt werden könne, wenn der Unterhaltspflichtige im Zeitpunkt des Unterhaltsvergleichs bereits gewusst habe, dass sich die für die Festsetzung des Unterhalts wesentlichen Umstände in absehbarer Zeit ändern würden. Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, dem Vater sei im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits bekannt und bewusst gewesen, dass sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Umstände ändern würden. Eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen sei daher nicht eingetreten, sodass der Herabsetzungsantrag schon aus diesem Grund nicht berechtigt sei. Die Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes kämen hier nicht zum Tragen, weil dem Einkommen des Vaters aus Privatentnahmen eines defizitären Betriebs keine entsprechende Steuerbelastung gegenüberstehe.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und im Sinn seines Aufhebungsantrages berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung unterliegen Unterhaltsvergleiche der Umstandsklausel. Der Unterhaltsanspruch ist daher bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse neu zu bestimmen. Maßgebliche Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob eine Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, sind sowohl die nachträglich objektiv feststellbaren und für die Unterhaltsbemessung bestimmenden Umstände als auch die von den Parteien übereinstimmend vorausgesetzten oder zugrunde gelegten einzelnen Bemessungsgrundlagen (1 Ob 123/98i; RIS-Justiz RS0018984).

Die Vorinstanzen habe eine Änderung der für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Umstände aus der Überlegung verneint, der Vater habe zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses jene Umstände gekannt, die ihn danach zur Aufgabe seiner selbständigen Gewerbes veranlasst hätten, er habe schon damals beabsichtigt, sein Gewerbe zu Lasten des Unterhaltsanspruchs der Kinder aufzugeben. Die Umstandsklausel sei daher hier nicht anzuwenden.

Dieser Auffassung ist nur insoweit beizupflichten, als Änderungen der Leistungsfähigkeit (oder der Bedürfnisse), auf die bereits im Vergleich Bedacht genommen wurden, von der Anwendung der Umstandsklausel ausgenommen sind (RIS-Justiz RS0018984). Selbst wenn man im vorliegenden Fall davon ausgehen wollte, dass der Vater schon im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses wusste, dass er seine selbständige Tätigkeit in absehbarer Zeit aufgeben und ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis eingehen werde, war dies keineswegs ein von den Parteien übereinstimmend der Unterhaltsbemessung zugrunde gelegter Umstand. Dem Vergleich lag vielmehr ein Einkommen des Vaters in Höhe der Entnahmen aus seinem Gewerbebetrieb von 26.000 S zugrunde. Davon ganz abgesehen musste der Vater im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses (9. 5. 2000) keineswegs wissen, wieviel er einige Monate später (nämlich ab September 2000) als unselbständig Erwerbstätiger ins Verdienen bringen werde. Die Anwendung der Umstandsklausel im vorliegenden Fall führt aber nicht ohne weiteres zu der vom Revisionsrekurswerber angestrebten Unterhaltsherabsetzung. Nach Stilllegung seines gewerblichen Unternehmens ist der Vater im Unternehmen seiner Mutter unselbständig tätig und verdient ein unterdurchschnittliches Einkommen, obwohl er als Geschäftsführer zwei Unternehmen leitet und an einem davon als Gesellschafter beteiligt ist. Sein Einkommen erreicht nur etwa die Hälfte der davor aus seinem Einzelunternehmen getätigten Privatentnahmen. Es bestehen daher Anzeichen dafür, dass der Unterhaltspflichtige aus von ihm schuldhaft zu vertretenden Umständen weniger verdient als seiner Leistungsfähigkeit entspricht, zumal im Rahmen der von ihm geleiteten Unternehmen das von ihm als Einzelunternehmer davor betriebene Gewerbe weitergeführt wird. Wenngleich der Vater nicht gezwungen werden kann, sein Einzelunternehmen weiter zu führen und Privatentnahmen in der bisherigen Höhe zu tätigen, so wäre er dennoch bei Eingehen einer unselbständigen Tätigkeit aus Anspannungsüberlegungen verpflichtet, eine seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit aufzunehmen, die ihm die Erfüllung seiner Unterhaltspflichten ermöglicht. Er dürfte sich nicht für Arbeiten in einem Familienbetrieb mit einer im Vergleich zu seiner Leistungsfähigkeit zu geringen Entlohnung zufriedengeben (Schwimann, Unterhaltsrecht² 66 mwN), sondern wäre auf ein angemessenes ortsübliches Entgelt “anzuspannen”.

Welches Entgelt der Vater als unselbständig Erwerbstätiger angemessen und ortsüblich ins Verdienen bringen könnte, steht nicht fest, sodass sich eine Verfahrensergänzung als erforderlich erweist. Der Revisionswerber macht noch - grundsätzlich zutreffend - geltend, die verfassungskonforme Auslegung des § 12a FLAG erfordere eine Berücksichtigung der für die Kinder gewährten Transferleistungen und führe zur Unterhaltsherabsetzung.Welches Entgelt der Vater als unselbständig Erwerbstätiger angemessen und ortsüblich ins Verdienen bringen könnte, steht nicht fest, sodass sich eine Verfahrensergänzung als erforderlich erweist. Der Revisionswerber macht noch - grundsätzlich zutreffend - geltend, die verfassungskonforme Auslegung des Paragraph 12 a, FLAG erfordere eine Berücksichtigung der für die Kinder gewährten Transferleistungen und führe zur Unterhaltsherabsetzung.

Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002, G 7/02 ua, hat der Verfassungsgerichtshof in § 12a FLAG die Wortfolge “und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch” als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. Der Verfassungsgerichtshof hat seine schon im Erkenntnis vom 27. 6. 2001, B 1285/00, vertretene Auffassung bekräftigt, dass nicht nur die Absetzbeträge (Unterhaltsabsetzbetrag und Kinderabsetzbetrag), sondern auch die Familienbeihilfe der steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen zu dienen habe. Bei verfassungskonformer Auslegung der hier maßgeblichen Rechtslage ist damit bei der Unterhaltsbemessung für Kinder bei getrennter Haushaltsführung darauf Bedacht zu nehmen, dass die Familienbeihilfe nicht (nur) der Abgeltung von Betreuungsleistungen dient, sondern, soweit notwendig, die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirken soll. Nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs muss der Geldunterhaltspflichtige für die Hälfte des von ihm gezahlten Unterhalts steuerlich entlastet werden. Dabei ist der jeweilige Grenzsteuersatz maßgebend, der jedoch jeweils um etwa 20 % abzusenken ist, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %; bei einem Grenzsteuersatz von 41 % - wenn die vom Verfassungsgerichtshof vorgegebene Absenkung proportional fortgeschrieben wird - zu einem Steuersatz von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem Steuersatz von 25 %. Für ein proportionales Fortschreiben der vom Verfassungsgerichtshof vorgegebenen Absenkung spricht, dass die Berechnung damit nachvollziehbar wird und für die Anwendung anderer Sätze überzeugende Argumente fehlen.Mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002, G 7/02 ua, hat der Verfassungsgerichtshof in Paragraph 12 a, FLAG die Wortfolge “und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch” als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. Der Verfassungsgerichtshof hat seine schon im Erkenntnis vom 27. 6. 2001, B 1285/00, vertretene Auffassung bekräftigt, dass nicht nur die Absetzbeträge (Unterhaltsabsetzbetrag und Kinderabsetzbetrag), sondern auch die Familienbeihilfe der steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen zu dienen habe. Bei verfassungskonformer Auslegung der hier maßgeblichen Rechtslage ist damit bei der Unterhaltsbemessung für Kinder bei getrennter Haushaltsführung darauf Bedacht zu nehmen, dass die Familienbeihilfe nicht (nur) der Abgeltung von Betreuungsleistungen dient, sondern, soweit notwendig, die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirken soll. Nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs muss der Geldunterhaltspflichtige für die Hälfte des von ihm gezahlten Unterhalts steuerlich entlastet werden. Dabei ist der jeweilige Grenzsteuersatz maßgebend, der jedoch jeweils um etwa 20 % abzusenken ist, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %; bei einem Grenzsteuersatz von 41 % - wenn die vom Verfassungsgerichtshof vorgegebene Absenkung proportional fortgeschrieben wird - zu einem Steuersatz von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem Steuersatz von 25 %. Für ein proportionales Fortschreiben der vom Verfassungsgerichtshof vorgegebenen Absenkung spricht, dass die Berechnung damit nachvollziehbar wird und für die Anwendung anderer Sätze überzeugende Argumente fehlen.

Der nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs abgesenkte Steuersatz ist mit dem halben Unterhaltsbetrag zu multiplizieren; um den sich daraus ergebenden Betrag ist der Geldunterhaltspflichtige steuerlich zu entlasten. Bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob der zu entlastende Unterhaltsbetrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen (ins Gewicht fallenden) Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist Die Entlastung wird einerseits durch den beim Geldunterhaltspflichtigen berücksichtigten Unterhaltsabsetz- betrag (§ 33 Abs 4 Z 3 lit b EStG) bewirkt, andererseits sind dazu, soweit der Unterhaltsabsetzbetrag nicht ausreicht, die dem das Kind betreuenden Elternteil zufließenden Transferleistungen - Kinderabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3 lit a EStG) und Familienbeihilfe - heranzuziehen, indem der Unterhaltsbeitrag entsprechend gekürzt wird. (Zu Beispielen für die Berechnung siehe 4 Ob 52/02d und 1 Ob 79/02b.)Der nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs abgesenkte Steuersatz ist mit dem halben Unterhaltsbetrag zu multiplizieren; um den sich daraus ergebenden Betrag ist der Geldunterhaltspflichtige steuerlich zu entlasten. Bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung ist darauf Bedacht zu nehmen, ob der zu entlastende Unterhaltsbetrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen (ins Gewicht fallenden) Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist Die Entlastung wird einerseits durch den beim Geldunterhaltspflichtigen berücksichtigten Unterhaltsabsetz- betrag (Paragraph 33, Absatz 4, Ziffer 3, Litera b, EStG) bewirkt, andererseits sind dazu, soweit der Unterhaltsabsetzbetrag nicht ausreicht, die dem das Kind betreuenden Elternteil zufließenden Transferleistungen - Kinderabsetzbetrag (Paragraph 33, Absatz 4, Ziffer 3, Litera a, EStG) und Familienbeihilfe - heranzuziehen, indem der Unterhaltsbeitrag entsprechend gekürzt wird. (Zu Beispielen für die Berechnung siehe 4 Ob 52/02d und 1 Ob 79/02b.)

Im vorliegenden Fall steht nicht fest, welches zu versteuernde Jahresbruttoeinkommen der Vater (ohne 13. und 14. Bezug) im Zeitraum nach 1. 9. 2000 hätte ins Verdienen bringen können. Davon hängt aber ab, wie hoch der auf das (angespannte) Einkommen des Vaters anzuwendende (unter Berechnung der steuerlichen Entlastung zugrundezulegende) Grenzsteuersatz wäre. Liegt das Bruttojahreseinkommen des Unterhaltspflichtigen zwischen 7.270 EUR und 21.800 EUR, so ist der auf 25 % abgesenkte Grenzsteuersatz von 31 % zu berücksichtigen, im Bereich zwischen 21.800 EUR und 50.870 EUR ist der auf 33 % abgesenkte Grenzsteuersatz von 41 % maßgeblich. Da der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist, muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbetrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen ins Gewicht fallenden Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist.

Das Erstgericht wird das Verfahren entsprechend zu ergänzen haben. Die dann im Einzelfall vorzunehmende konkrete Berechnung des Geldunterhalts berührt keine grundsätzlichen Rechtsfragen und kann daher gemäß § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO, der nach § 16 Abs 4 AußStrG auch für das Verfahren über einen Revisionsrekurs im außerstreitigen Verfahren gilt, den Vorinstanzen überlassen werden. Dem Revisionsrekurs wird daher Folge gegeben.Das Erstgericht wird das Verfahren entsprechend zu ergänzen haben. Die dann im Einzelfall vorzunehmende konkrete Berechnung des Geldunterhalts berührt keine grundsätzlichen Rechtsfragen und kann daher gemäß Paragraph 510, Absatz eins, letzter Satz ZPO, der nach Paragraph 16, Absatz 4, AußStrG auch für das Verfahren über einen Revisionsrekurs im außerstreitigen Verfahren gilt, den Vorinstanzen überlassen werden. Dem Revisionsrekurs wird daher Folge gegeben.