Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Schlosser, Dr. Redl und Dr. Kellner als weitere Richter in der Firmenanfallssache der A***-T*** Aktiengesellschaft, St. Julienstraße 9a, 5020 Salzburg, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des zum Vorstand bestellten Hubert G***, Kemptener Straße 23, D-8947 Markt Rettenbach, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Thomas Höhne, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 3. Mai 1990, GZ 6 R 75/90-8, den

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß dem Erstgericht die Eintragung der "A***-T*** Aktiengesellschaft" in das Handelsregister aufgetragen wird.

Begründung:

Mit dem am 29.9.1989 beim Landes- als Handelsgericht Salzburg eingelangten Antrag begehrten die Gründer, der Vorstand und der Aufsichtsrat die Eintragung der "A***-T*** Aktiengesellschaft" mit dem Sitz in Salzburg in das Handelsregister.

Nach dem Protokoll über die Gründungsversammlung übernehmen die beiden Gründer Claudia K*** und Manfred G***, Kaufleute in Koblach, vom Grundkapital der Gesellschaft in Höhe einer Million Schilling, eingeteilt in 1000 Stück auf den Inhaber lautende Aktien im Nennbetrag von je S 1.000 jeweils 500 Inhaberaktien im Nennbetrag von S 500.000, wobei diese Beträge sofort zu einem Viertel bar eingezahlt werden. Die Vorsitzende und Gründerin Claudia K*** stellte "ausdrücklich fest", daß das Grundkapital von den Gesellschaftern zu einem Viertel bar eingezahlt ist. In der von den Gründern, dem Vorstand und dem Aufsichtsrat unterfertigten Anmeldung zum Handelsregister erklärte der Vorstand, daß das Grundkapital von zusammen einer Million Schilling zu einem Viertel bar eingezahlt wurde, sich mit diesem Betrag zu seiner freien Verfügung befindet und nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.

Im Bericht der Gründer erklärten diese an Eides statt, daß sich das zu einem Viertel bar einzuzahlende Grundkapital im Nennwert von S 250.000 in der Gesellschaftskasse befindet. Im Prüfbericht des Vorstandes und des Aufsichtsrates erklärten diese an Eides statt, daß das Grundkapital zum Nennwert übernommen worden ist und sich ein Viertelbetrag hievon, das sind S 250.000, in barem in der Gesellschaftskasse befinden.

In Vorerledigung des Antrages ersuchte das Registergericht die Einschreiter, binnen 14 Tagen eine Bankbestätigung (offenbar über das einbezahlte Grundkapital) sowie eine Zusammenstellung der Gründungskosten nachzureichen. Die Kostenaufstellung wurde übermittelt, die Vorlage einer Bankbestätigung erfolgte unter Hinweis auf die Bareinzahlung in die Gesellschaftskasse und die abgegebenen Erklärungen nicht.

Das Registergericht wies den Antrag auf Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ab, weil trotz Aufforderung ein Nachweis, daß sich das Geld in der Gesellschaftskasse befinde, nicht erfolgt sei. In der Geschäftswelt sei es unwahrscheinlich, daß ein Betrag von S 250.000 bar in einer Schreibtischlade aufbewahrt und nicht auf ein Bankkonto eingezahlt werde.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vorstandes keine Folge, sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000 S übersteige und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Es führte aus, daß Erklärungen der Gründer die vom Erstgericht geforderte Bankbestätigung nicht ersetzen könnten. Es würde entgegen den §§ 28 Abs. 2, 29 und 49 Abs. 3 AktG ein Ungleichgewicht in der Beweislast bestehen, wenn zwar für die Einzahlung auf ein Bankkonto ein entsprechender Bankauszug vorzulegen wäre, sich als Folge der Einzahlung in die Gesellschaftskasse aber die Beweis- oder doch Bescheinigungspflicht auf bloße rechtsgeschäftliche Erklärungen beschränkte. Es wäre unwirtschaftlich, einen tatsächlich vorhandenen Betrag von S 250.000 nicht zinsbringend bei einer Bank anzulegen. Schließlich sollten Gläubiger Deckung nicht nur in einer gegen Einzelpersonen bestehenden Gründerhaftung, sondern auch durch das Gesellschaftskapital erhalten.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vorstandes keine Folge, sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000 S übersteige und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Es führte aus, daß Erklärungen der Gründer die vom Erstgericht geforderte Bankbestätigung nicht ersetzen könnten. Es würde entgegen den Paragraphen 28, Absatz 2, 29 und 49 Absatz 3, AktG ein Ungleichgewicht in der Beweislast bestehen, wenn zwar für die Einzahlung auf ein Bankkonto ein entsprechender Bankauszug vorzulegen wäre, sich als Folge der Einzahlung in die Gesellschaftskasse aber die Beweis- oder doch Bescheinigungspflicht auf bloße rechtsgeschäftliche Erklärungen beschränkte. Es wäre unwirtschaftlich, einen tatsächlich vorhandenen Betrag von S 250.000 nicht zinsbringend bei einer Bank anzulegen. Schließlich sollten Gläubiger Deckung nicht nur in einer gegen Einzelpersonen bestehenden Gründerhaftung, sondern auch durch das Gesellschaftskapital erhalten.

Der gegen diese Entscheidung des Rekursgerichtes erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof, soweit überblickbar, bisher zur Frage des Nachweises der ordnungsgemäßen Einzahlung im Sinne der §§ 28 Abs. 2, 29 Abs. 1 und 49 Abs. 3 AktG noch nicht Stellung genommen hat. Er ist auch berechtigt.Der gegen diese Entscheidung des Rekursgerichtes erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof, soweit überblickbar, bisher zur Frage des Nachweises der ordnungsgemäßen Einzahlung im Sinne der Paragraphen 28, Absatz 2, 29, Absatz eins und 49 Absatz 3, AktG noch nicht Stellung genommen hat. Er ist auch berechtigt.

Nach § 28 Abs. 2 AktG darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn auf jede Aktie, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt worden ist (§ 49 Abs 3) und, soweit er nicht bereits durch Bezahlung der bei der Gründung angefallenen Abgaben, Gebühren und Kosten verwendet wurde, endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes steht. Der Nachweis, daß der Vorstand in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist, ist gemäß § 29 Abs. 1 AktG im Falle der Einzahlung durch Gutschrift auf ein Bankkonto der Gesellschaft oder des Vorstandes (§ 49 Abs 3) durch Vorlage einer schriftlichen Bestätigung der Bank zu führen. Schließlich kann nach der letztgenannten Bestimmung der vor der Anmeldung der Gesellschaft eingeforderte Betrag nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Bankkonto im Inland oder Postscheckkonto der Gesellschaft oder des Vorstandes zu seiner freien Verfügung eingezahlt werden.Nach Paragraph 28, Absatz 2, AktG darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn auf jede Aktie, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt worden ist (Paragraph 49, Absatz 3,) und, soweit er nicht bereits durch Bezahlung der bei der Gründung angefallenen Abgaben, Gebühren und Kosten verwendet wurde, endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes steht. Der Nachweis, daß der Vorstand in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist, ist gemäß Paragraph 29, Absatz eins, AktG im Falle der Einzahlung durch Gutschrift auf ein Bankkonto der Gesellschaft oder des Vorstandes (Paragraph 49, Absatz 3,) durch Vorlage einer schriftlichen Bestätigung der Bank zu führen. Schließlich kann nach der letztgenannten Bestimmung der vor der Anmeldung der Gesellschaft eingeforderte Betrag nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Bankkonto im Inland oder Postscheckkonto der Gesellschaft oder des Vorstandes zu seiner freien Verfügung eingezahlt werden.

Der erkennende Senat hat in seinen Entscheidungen 6 Ob 11/90, 6 Ob 12/90 und 6 Ob 13/90 zu § 10 Abs 3 GmbHG, welcher dem § 49 Abs 3 AktG nachgebildet wurde, ausgeführt, daß nach dem insoweit klaren Wortlaut des Gesetzes der von den Vorinstanzen geforderte Nachweis nur im Falle der Einzahlung durch Gutschrift auf ein Konto einer Bank oder der Österreichischen Postsparkasse zu führen ist. Das Gesetz schließt aber eine direkte Barzahlung in die Gesellschaftskasse unmittelbar zu Handen des Vorstandes nicht aus, wesentlich ist, daß diesem die freie Verfügbarkeit zukommt. Im vorliegenden Fall haben sowohl die Gründer als auch der gewählte Aufsichtsrat und der Vorstand an Eides statt erklärt, daß das Grundkapital von zusammen einer Million Schilling zu einem Viertel bar eingezahlt wurde, sich mit diesem Betrag zur freien Verfügung des Vorstandes befindet und nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist. Ein weiterer Nachweis könnte bei Barzahlung in die Gesellschaftskasse auch nicht erbracht werden, wollte man nicht überhaupt die Vorweisung der eingezahlten Barbeträge verlangen. Bei der Aktiengesellschaft kommt gegenüber der Gesellschaft mit beschränkter Haftung noch hinzu, daß nach den §§ 25 bis 27 AktG eine Gründungsprüfung stattzufinden hat, die unter anderem auch die Prüfung zu umfassen hat, ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien und über die Einlagen auf das Grundkapital richtig und vollständig sind, wozu alle Aufklärungen und Nachweise gefordert werden können. Die Mitglieder des Aufsichtsrates und der Vorstand haben in ihrem Prüfbericht erklärt, daß das Grundkapital zum Nennwert übernommen worden ist und sich ein Viertelbetrag davon, das sind S 250.000, in barem in der Gesellschaftskasse befindet. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben sind der Gesellschaft als Gesamtschuldner sowohl die Gründer (§ 39 AktG) als auch die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates (§ 41 AktG) verantwortlich. Für die Einschätzung der Kreditwürdigkeit und der wirtschaftlichen Position der Gesellschaft ist der Nachweis über das eingezahlte Grundkapital anläßlich der Eintragung in das Handelsregister allein keine sichere Grundlage, die Gesellschaftsgläubiger vor Nachteilen bewahren könnte. Auch die nachweisliche Einzahlung des Grundkapitales auf ein Bankkonto bietet keinerlei Gewähr dafür, daß es dem Zugriff von Gläubigern nach der Eintragung der Gesellschaft auch erhalten bleibt.Der erkennende Senat hat in seinen Entscheidungen 6 Ob 11/90, 6 Ob 12/90 und 6 Ob 13/90 zu Paragraph 10, Absatz 3, GmbHG, welcher dem Paragraph 49, Absatz 3, AktG nachgebildet wurde, ausgeführt, daß nach dem insoweit klaren Wortlaut des Gesetzes der von den Vorinstanzen geforderte Nachweis nur im Falle der Einzahlung durch Gutschrift auf ein Konto einer Bank oder der Österreichischen Postsparkasse zu führen ist. Das Gesetz schließt aber eine direkte Barzahlung in die Gesellschaftskasse unmittelbar zu Handen des Vorstandes nicht aus, wesentlich ist, daß diesem die freie Verfügbarkeit zukommt. Im vorliegenden Fall haben sowohl die Gründer als auch der gewählte Aufsichtsrat und der Vorstand an Eides statt erklärt, daß das Grundkapital von zusammen einer Million Schilling zu einem Viertel bar eingezahlt wurde, sich mit diesem Betrag zur freien Verfügung des Vorstandes befindet und nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist. Ein weiterer Nachweis könnte bei Barzahlung in die Gesellschaftskasse auch nicht erbracht werden, wollte man nicht überhaupt die Vorweisung der eingezahlten Barbeträge verlangen. Bei der Aktiengesellschaft kommt gegenüber der Gesellschaft mit beschränkter Haftung noch hinzu, daß nach den Paragraphen 25 bis 27 AktG eine Gründungsprüfung stattzufinden hat, die unter anderem auch die Prüfung zu umfassen hat, ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien und über die Einlagen auf das Grundkapital richtig und vollständig sind, wozu alle Aufklärungen und Nachweise gefordert werden können. Die Mitglieder des Aufsichtsrates und der Vorstand haben in ihrem Prüfbericht erklärt, daß das Grundkapital zum Nennwert übernommen worden ist und sich ein Viertelbetrag davon, das sind S 250.000, in barem in der Gesellschaftskasse befindet. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben sind der Gesellschaft als Gesamtschuldner sowohl die Gründer (Paragraph 39, AktG) als auch die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates (Paragraph 41, AktG) verantwortlich. Für die Einschätzung der Kreditwürdigkeit und der wirtschaftlichen Position der Gesellschaft ist der Nachweis über das eingezahlte Grundkapital anläßlich der Eintragung in das Handelsregister allein keine sichere Grundlage, die Gesellschaftsgläubiger vor Nachteilen bewahren könnte. Auch die nachweisliche Einzahlung des Grundkapitales auf ein Bankkonto bietet keinerlei Gewähr dafür, daß es dem Zugriff von Gläubigern nach der Eintragung der Gesellschaft auch erhalten bleibt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.