Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Prof. Ing. Alfred W*****, vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Martin S*****, vertreten durch Mag. Huberta Gheneff-Fürst, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung (einstweiliger Verfügung), infolge Vorlage des außerordentlichen Revisionsrekurses des Klägers (der gefährdeten Partei) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 25. April 2001, GZ 1 R 29/01v-10, mit dem der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 29. Dezember 2000, GZ 19 Cg 114/00m-4, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Rekursgericht änderte den Beschluss des Erstgerichtes, mit dem dem Sicherungsantrag des Klägers teilweise entsprochen wurde, dahin ab, dass es diesen zur Gänze abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Den dagegen erhobenen "außerordentlichen" Revisionsrekurs des Klägers legte das Erstgericht direkt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Diese Vorgangsweise ist verfehlt.

In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist ist, ist - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO - ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (Abs 2 Z 1a leg cit). Gemäß §§ 528 Abs 2a, 508 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Revisionsrekurs ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rekursgericht zu behandeln. Der Oberste Gerichtshof ist in solchen Fällen zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses funktionell unzuständig.In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist ist, ist - vorbehaltlich des Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO - ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (Absatz 2, Ziffer eins a, leg cit). Gemäß Paragraphen 528, Absatz 2 a, 508, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Revisionsrekurs ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rekursgericht zu behandeln. Der Oberste Gerichtshof ist in solchen Fällen zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses funktionell unzuständig.

Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109620).Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109620).