Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Wohnbaugesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Clement Achammer, Mag.Martin C.Mennel, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider die beklagte Partei Dr.Helmut B*****, Lehrer, ***** vertreten durch Dr.Werner Hagen, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen S 159.520,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 12. Mai 1995, AZ 4 R 104/95 (ON 32), in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Ob nach dem dem Beklagten übergebenen Gutachten zur Nutzwertfestsetzung (nach §§ 3 ff WEG) auch für einen Laien (der Beklagte ist akademisch gebildet) leicht erkennbar war, daß der der allgemeinen Benützung der Liegenschaft dienende Luftschutzraum auch als Zubehör zum Wohnungseigentum einzelner Wohnungseigentümer (als Kellerabteile) vorgesehen war (Doppelverwendung) und damit der Verstoß gegen die zwingende Bestimmung des § 1 Abs.3 WEG als ein in die Augen fallender Rechtsmangel im Sinne des § 928 ABGB gewertet werden kann, ist ein Einzelfall. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ist jedenfalls vertretbar. Die Revisionsbehauptung, in Vorarlberg seien Verstöße gegen § 1 Abs.3 WEG allgemein üblich, macht die Rechtsfrage noch nicht zu einer erheblichen, weil es hier ja auf die Erkennbarkeit des Rechtsmangels ankommt.Ob nach dem dem Beklagten übergebenen Gutachten zur Nutzwertfestsetzung (nach Paragraphen 3, ff WEG) auch für einen Laien (der Beklagte ist akademisch gebildet) leicht erkennbar war, daß der der allgemeinen Benützung der Liegenschaft dienende Luftschutzraum auch als Zubehör zum Wohnungseigentum einzelner Wohnungseigentümer (als Kellerabteile) vorgesehen war (Doppelverwendung) und damit der Verstoß gegen die zwingende Bestimmung des Paragraph eins, Absatz 3, WEG als ein in die Augen fallender Rechtsmangel im Sinne des Paragraph 928, ABGB gewertet werden kann, ist ein Einzelfall. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ist jedenfalls vertretbar. Die Revisionsbehauptung, in Vorarlberg seien Verstöße gegen Paragraph eins, Absatz 3, WEG allgemein üblich, macht die Rechtsfrage noch nicht zu einer erheblichen, weil es hier ja auf die Erkennbarkeit des Rechtsmangels ankommt.

Die Mängel an der Terrasse (mangelndes Gefälle und Unebenheiten, was zur Pfützenbildung führt) erfordern einen Behebungsaufwand von S 8.100,--. Zusammen mit den weiters festgestellten Mängelbehebungskosten von S 1.000,-- bis S 2.000,-- (Berufungsurteil S.13 in ON 32) wendet der Beklagte berechtigterweise einen Gesamtaufwand von rund S 10.000,-- zur Begründung seines Leistungsverweigerungsrechtes (§ 1052 ABGB) ein, das sind rund 6 % des restlichen Kaufpreises oder rund 0,5 % des Gesamtkaufpreises der Eigentumswohnung. Bei dieser Größenordnung kann der Schikaneeinwand der Klägerin noch als berechtigt angesehen werden (auch wenn in EvBl 1993/101 ein Verbesserungsaufwand von mehr als 5 % des noch offenen Werklohns als nicht geringfügig erachtet und das Leistungsverweigerungsrecht bejaht wurde), zumal der Rechtsmißbrauch der Einwendung der mangelnden Fälligkeit hier nicht nur in der Geringfügigkeit des Mangels, sondern auch im Umstand zu erblicken ist, daß der Beklagte ja einen Wintergarten (also eine Verglasung der Terrasse) errichten will, in diesem Fall aber das fehlende Gefälle der Terrasse keinen den Gebrauch hindernden Mangel darstellt.Die Mängel an der Terrasse (mangelndes Gefälle und Unebenheiten, was zur Pfützenbildung führt) erfordern einen Behebungsaufwand von S 8.100,--. Zusammen mit den weiters festgestellten Mängelbehebungskosten von S 1.000,-- bis S 2.000,-- (Berufungsurteil S.13 in ON 32) wendet der Beklagte berechtigterweise einen Gesamtaufwand von rund S 10.000,-- zur Begründung seines Leistungsverweigerungsrechtes (Paragraph 1052, ABGB) ein, das sind rund 6 % des restlichen Kaufpreises oder rund 0,5 % des Gesamtkaufpreises der Eigentumswohnung. Bei dieser Größenordnung kann der Schikaneeinwand der Klägerin noch als berechtigt angesehen werden (auch wenn in EvBl 1993/101 ein Verbesserungsaufwand von mehr als 5 % des noch offenen Werklohns als nicht geringfügig erachtet und das Leistungsverweigerungsrecht bejaht wurde), zumal der Rechtsmißbrauch der Einwendung der mangelnden Fälligkeit hier nicht nur in der Geringfügigkeit des Mangels, sondern auch im Umstand zu erblicken ist, daß der Beklagte ja einen Wintergarten (also eine Verglasung der Terrasse) errichten will, in diesem Fall aber das fehlende Gefälle der Terrasse keinen den Gebrauch hindernden Mangel darstellt.

Der Beklagte hat einen Preisminderungsanspruch wegen der Mängel der Terrasse nicht erhoben, sondern nur die mangelnde Fälligkeit des restlichen Kaufpreises aus diesem Grund eingewendet (S.2 f in ON 17). Die Vorinstanzen haben jedoch zutreffend ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB wegen berechtigten Schikaneeinwands der Klägerin verneint.Der Beklagte hat einen Preisminderungsanspruch wegen der Mängel der Terrasse nicht erhoben, sondern nur die mangelnde Fälligkeit des restlichen Kaufpreises aus diesem Grund eingewendet (S.2 f in ON 17). Die Vorinstanzen haben jedoch zutreffend ein Leistungsverweigerungsrecht nach Paragraph 1052, ABGB wegen berechtigten Schikaneeinwands der Klägerin verneint.