Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Heidelinde K*****, vertreten durch Dr. Erwin Fidler, Rechtsanwalt in Hartberg, gegen die beklagte Partei G***** Gesellschaft mbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Michael Brunner und Dr. Elmar Reinitzer, Rechtsanwälte in Wien, wegen 6.240,38 EUR, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. Februar 2005, GZ 1 R 230/04g-45, womit über die Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27. September 2004, GZ 40 Cg 178/01d-41, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 499,39 EUR (darin 83,23 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin buchte bei der beklagten Reiseveranstalterin eine Urlaubsreise nach Tunesien zu einem Preis von 9.240 S (= 671,50 EUR) und verbrachte dort in einem „Magic Life Club" ihren Urlaub in der Zeit vom 7. 7. bis 14. 7. 2000.

Mit ihrer am 10. 8. 2001 eingebrachten Klage begehrte sie wegen verschiedener Mängel (ua Lärmbelästigung durch Bautätigkeit und Nähe einer Straße; Unbenützbarkeit der Terrasse wegen Verschmutzung; Unbenützbarkeit von Minikühlschrank und Fernsehgerät; Quallen im Wasser; schlechte Betreuung; schlechter Zustand der Sporteinrichtungen; unzureichende Ausstattung mit Liegen und Schirmen) eine Entschädigung von 85 % der Urlaubsreisekosten (= 7.854 S = 570,77 EUR), ein Schmerzengeld von 70.000 S (= 5.087,10 EUR) wegen eines Sturzes aufgrund eines großen Lochs in einem Weg der Anlage und die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden. Die Klägerin dehnte am 26. 3. 2003 das Leistungsbegehren aus dem Titel entgangener Urlaubsfreuden auf 9.000 EUR aus. Die Ausdehnung ist nach dem weiteren Vorbringen der Klägerin und der von ihr nicht bestrittenen Beurteilung der Vorinstanzen nur als Ausdehnung wie folgt zu verstehen:

Leistungsbegehren: 570,77 EUR wegen entgangener Urlaubsfreude; 5.150 EUR an Schmerzengeld; 519,61 EUR an Verdienstentgang. Das Feststellungsbegehren wurde auf Ersatz der Kosten von 730 EUR eingeschränkt.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Von der Klägerin gerügte Mängel seien behoben worden. Lärmfreiheit sei nicht zugesagt worden. Den Unfall habe die Klägerin nicht gemeldet. Der Weg zum Galadinner sei ausreichend beleuchtet gewesen. Ein größeres Loch habe nicht existiert.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Nach seinen Feststellungen seien die behaupteten Mängel teilweise behoben worden (ua Handtücher; Kopfkissen), teilweise nicht vorgelegen (ua Sporteinrichtungen), teilweise nur geringfügig (Quallen; Minibar; Liegen) und teilweise ohne Grundlage einer Zusage gewesen. Auf Bautätigkeit und möglichen Lärm sei im Prospekt sogar hingewiesen worden.

In rechtlicher Hinsicht schloss das Erstgericht Gewährleistungsansprüche gemäß § 933 ABGB nach der noch anzuwendenden Rechtslage vor dem Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz wegen Verfristung aus. Ein Verschulden der Beklagten und ihrer Erfüllungsgehilfen am Baulärm und der durch Bautätigkeit verursachten Verschmutzung der Terrasse sei mangels Einflussmöglichkeiten auf die Bautätigkeit in der Umgebung des Clubs zu verneinen. Der Unfall habe sich auf dem tagsüber als Liegewiese benutzten „Naturstück" mit im Süden üblichen natürlichen Rasenunebenheiten ereignet. Die Größe des Lochs sei nicht feststellbar (aus der Beweiswürdigung des Erstgerichts geht hervor, dass es nur von Unebenheiten mit Niveauunterschieden bis zu 4 cm ausging). Mit einem „holprigen" Weg über die Wiese habe die Klägerin rechnen müssen. Ersatz für entgangene Urlaubsfreuden stünden nicht zu. § 31e Abs 3 KSchG idF der ZivRÄG 2004, BGBl I 91/2003, womit die Pauschalreise-Richtlinie umgesetzt und Ersatz für immaterielle Schäden normiert worden sei, sei auf den Unfall noch nicht anzuwenden.In rechtlicher Hinsicht schloss das Erstgericht Gewährleistungsansprüche gemäß Paragraph 933, ABGB nach der noch anzuwendenden Rechtslage vor dem Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz wegen Verfristung aus. Ein Verschulden der Beklagten und ihrer Erfüllungsgehilfen am Baulärm und der durch Bautätigkeit verursachten Verschmutzung der Terrasse sei mangels Einflussmöglichkeiten auf die Bautätigkeit in der Umgebung des Clubs zu verneinen. Der Unfall habe sich auf dem tagsüber als Liegewiese benutzten „Naturstück" mit im Süden üblichen natürlichen Rasenunebenheiten ereignet. Die Größe des Lochs sei nicht feststellbar (aus der Beweiswürdigung des Erstgerichts geht hervor, dass es nur von Unebenheiten mit Niveauunterschieden bis zu 4 cm ausging). Mit einem „holprigen" Weg über die Wiese habe die Klägerin rechnen müssen. Ersatz für entgangene Urlaubsfreuden stünden nicht zu. Paragraph 31 e, Absatz 3, KSchG in der Fassung der ZivRÄG 2004, Bundesgesetzblatt Teil eins, 91 aus 2003,, womit die Pauschalreise-Richtlinie umgesetzt und Ersatz für immaterielle Schäden normiert worden sei, sei auf den Unfall noch nicht anzuwenden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es teilte die Rechtsansichten des Erstgerichts, insbesondere auch diejenige über die Unanwendbarkeit des § 31e Abs 3 KSchG. Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, änderte diesen Ausspruch auf Antrag der Klägerin aber im Hinblick auf die zur Änderung des KSchG ergangenen oberstgerichtlichen Entscheidung vom 23. 11. 2004, 5 Ob 242/04f, ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin die Abänderung dahin, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es teilte die Rechtsansichten des Erstgerichts, insbesondere auch diejenige über die Unanwendbarkeit des Paragraph 31 e, Absatz 3, KSchG. Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, änderte diesen Ausspruch auf Antrag der Klägerin aber im Hinblick auf die zur Änderung des KSchG ergangenen oberstgerichtlichen Entscheidung vom 23. 11. 2004, 5 Ob 242/04f, ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin die Abänderung dahin, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Der Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig:Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO unzulässig:

1. Zum Entschädigungsanspruch wegen entgangener Urlaubsfreuden:

In der zitierten Entscheidung 5 Ob 242/04f vertrat der Oberste Gerichtshof die Auffassung, dass mit dem erst am 1. 1. 2004 in Kraft getretenen Abs 3 des § 31e KSchG der immaterielle Schadenersatzanspruch wegen schwerwiegender Mängel einer Reiseveranstaltung nicht neu normiert worden sei. Der Gesetzgeber habe vielmehr nur die Rechtslage klarstellen und Zweifel an der Vereinbarkeit des österreichischen Reiserechts mit den Vorgaben des Art 5 der Pauschalreise-Richtlinie und der dazu ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (C-168/00) beseitigen wollen. Schon für die Zeit vor der Änderung des KSchG sei in Österreich der Ersatz immateriellen Schadens wegen Schlechterfüllung des Reisevertrags nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung zu bejahen gewesen. Auch wenn das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abgewichen ist, erübrigen sich hier weitere Überlegungen über die Richtigkeit der zitierten Vorentscheidung: Im Ergebnis ist nämlich für die Klägerin nach den getroffenen Feststellungen schon deshalb nichts zu gewinnen, weil es am Erfordernis der Nichterbringung eines erheblichen Teils der vereinbarten Leistung und am erforderlichen Verschulden des Reiseveranstalters oder seines Erfüllungsgehilfen, insbesondere an dem in der Revision als wesentlichen Mangel in den Vordergrund gerückten Baulärm und der Verschmutzung mangelt.In der zitierten Entscheidung 5 Ob 242/04f vertrat der Oberste Gerichtshof die Auffassung, dass mit dem erst am 1. 1. 2004 in Kraft getretenen Absatz 3, des Paragraph 31 e, KSchG der immaterielle Schadenersatzanspruch wegen schwerwiegender Mängel einer Reiseveranstaltung nicht neu normiert worden sei. Der Gesetzgeber habe vielmehr nur die Rechtslage klarstellen und Zweifel an der Vereinbarkeit des österreichischen Reiserechts mit den Vorgaben des Artikel 5, der Pauschalreise-Richtlinie und der dazu ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (C-168/00) beseitigen wollen. Schon für die Zeit vor der Änderung des KSchG sei in Österreich der Ersatz immateriellen Schadens wegen Schlechterfüllung des Reisevertrags nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung zu bejahen gewesen. Auch wenn das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abgewichen ist, erübrigen sich hier weitere Überlegungen über die Richtigkeit der zitierten Vorentscheidung: Im Ergebnis ist nämlich für die Klägerin nach den getroffenen Feststellungen schon deshalb nichts zu gewinnen, weil es am Erfordernis der Nichterbringung eines erheblichen Teils der vereinbarten Leistung und am erforderlichen Verschulden des Reiseveranstalters oder seines Erfüllungsgehilfen, insbesondere an dem in der Revision als wesentlichen Mangel in den Vordergrund gerückten Baulärm und der Verschmutzung mangelt.

2. Auch zu der von den Vorinstanzen verneinten Verletzung von Verkehrssicherungspflichten zeigt die Revisionswerberin keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Ansicht, dass ein mit Kerzenbeleuchtung ausgestatteter Naturweg über eine von jedermann erkennbar nicht völlig ebene Liegewiese keine so große Gefahrenquelle darstellt, dass besondere Schutzmaßnahmen erforderlich gewesen wären, ist solange keine rechtliche Fehlbeurteilung, als nicht das für jedermann voraussehbare Ausmaß der Unebenheiten infolge größerer Vertiefungen überschritten wird. Ein solcher Sachverhalt wurde aber nicht festgestellt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO.