Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 1. August 1993 verstorbenen Oskar H*****, wegen Ermächtigung des Separationskurators zum Verkauf einer Eigentumswohnung, über den Rekurs des mj. Nacherben Raffael H*****, vertreten durch den Kollisionskurator DDr. Gerald Fürst, Rechtsanwalt in Mödling, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 18. April 2000, GZ 19 R 260/99t-228, womit der Rekurs des Nacherben gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Mödling vom 29. Oktober 1999, GZ 1 A 158/97w-201, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss (Punkt 1. der Rekursentscheidung) wird als nichtig behoben.

Dem Rekursgericht wird eine meritorische Entscheidung über den Rekurs des Nacherben aufgetragen.

Begründung:

Der Erblasser hatte seine Lebensgefährtin zur Testamentserbin eingesetzt und eine Nacherbschaft zu Gunsten seines mj. Enkels angeordnet. Für diesen wurde ein Kollisionskurator bestellt. Der Sohn des Erblassers (= Vater des Nacherben) machte Pflichtteilsansprüche geltend und erwirkte gegen die Erbin in erster Instanz ein Leistungsurteil über 725.094,99 S. In den Nachlass fällt u.a. eine Eigentumswohnung. Über Antrag des Noterben wurde die Nachlass-Separation verfügt. Am 8. 6. 1999 wurde der Nachlass der Testamentserbin eingeantwortet.

Das Erstgericht ermächtigte substitutionsgerichtlich den Separationskurator zur Veräußerung der Eigentumswohnung.

Gegen diesen Beschluss erhoben der mj. Nacherbe und der Noterbe Rekurs.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Noterben nicht Folge und wies den Rekurs des Nacherben (ON 206) als verspätet zurück. Der angefochtene Beschluss sei dem Kollisionskurator am 2. 11. 1999 zugestellt worden. Die 14-tägige Rekursfrist habe am 16. 11. 1999 geendet. Der am 17. 11. 1999 zur Post gegebene Rekurs sei verspätet. Wegen der Rechte der Erbin könne auf den verspäteten Rekurs gemäß § 11 Abs 2 AußStrG nicht Bedacht genommen werden.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Noterben nicht Folge und wies den Rekurs des Nacherben (ON 206) als verspätet zurück. Der angefochtene Beschluss sei dem Kollisionskurator am 2. 11. 1999 zugestellt worden. Die 14-tägige Rekursfrist habe am 16. 11. 1999 geendet. Der am 17. 11. 1999 zur Post gegebene Rekurs sei verspätet. Wegen der Rechte der Erbin könne auf den verspäteten Rekurs gemäß Paragraph 11, Absatz 2, AußStrG nicht Bedacht genommen werden.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Mit seinem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt der mj. Nacherbe die Behebung des Zurückweisungsbeschlusses zur meritorischen Behandlung seines Rekurses durch das Rekursgericht.

Der Rekurs ist zulässig und berechtigt.

Nach den vom Obersten Gerichtshof veranlassten Erhebungen steht folgender Sachverhalt fest:

Das auf dem Rekurs ON 206 aufscheinende postamtliche Aufgabedatum 17. 11. 1999 ist unrichtig. Tatsächlich wurde der Rekurs auf dem Spätschalter des Postamts M*****, der bis 19.00 Uhr geöffnet war, am 16. 11. 1999 knapp vor Schalterschluss aufgegeben. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Postbeamte den Datumsstempel bereits auf das Datum des nächsten Tages (17. 11. 1999) vorgestellt.

Der Sachverhalt ist bescheinigt durch die Vernehmung der beantragten beiden Postbediensteten. Ihre Angaben über einen Fehler im Bereich der Post werden zusätzlich noch durch die Tatsache untermauert, dass der Rekurs bei einer tatsächlichen Postaufgabe am 17. 11. 1999 nicht schon an diesem Tag, sondern erst am Folgetag beim Erstgericht eingelangt wäre. Tatsächlich ist der Rekurs aber schon am 17. 11. 1999 beim Erstgericht eingelangt. Dass es beim Postamt M***** bei der Postaufgabe von Schriftstücken am Spätschalter schon öfters zu ähnlichen, auf das vorzeitige Umstellen des Datumsstempels zurückzuführende Schwierigkeiten gegeben hat, wurde von einer weiteren Zeugin bestätigt.

Das Rekursgericht ging - von der Aktenlage zwar gedeckt - von einem unrichtigen Sachverhalt über die Verspätung des Rechtsmittels und damit von einer nicht zutreffenden Rechtskraft des erstinstanzlichen Beschlusses aus. Die Rechtsrüge des Rekurswerbers ist berechtigt. Der angefochtene Beschluss ist wegen Verletzung des Parteigehörs als nichtig ersatzlos zu beheben. Das Rekursgericht wird über das Rechtsmittel des mj. Nacherben meritorisch zu entscheiden haben.