Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Angelika R*****, vertreten durch Dr.Rudolf Tobler sen. und andere Rechtsanwälte in Neusiedl/See, wider die beklagte Partei Maria S*****, vertreten durch Dr.Reinhard Schuster, Rechtsanwalt in Hainburg, wegen Löschung einer bücherlichen Einverleibung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 28.Februar 1997, GZ 5 R 66/96d-42, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 18.Jänner 1996, GZ 21 Cg 35/93h-38, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist Erbin der am 17.6.1992 verstorbenen Leopoldine K*****. Der Nachlaß wurde der Klägerin aufgrund eines Testamentes vom 19.3.1992 am 31.12.1992 eingeantwortet.

Die Beklagte bewohnte über 20 Jahre mit ihrem Ehemann, Alfred S*****, und der verstorbenen Leopoldine K***** das Haus in H***** auf der Liegenschaft EZ 97 Grundbuch *****, die je zur Hälfte im Eigentum von Leopoldine K***** und dem Ehemann der Beklagten stand.

Aufgrund des Schenkungsvertrages vom 18.9.1990 - zu diesem Zeitpunkt war Leopoldine K***** voll geschäftsfähig - wurde auf deren Hälfteanteil mit Beschluß des Bezirksgerichtes Hainburg vom 12.11.1990 TZ 1880/90 das Eigentumsrecht der Beklagten vorgemerkt und nach Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung mit Beschluß vom 24.6.1991 TZ 804/91 gerechtfertigt. Der Schenkungsvertrag ist kein Notariatsakt, sondern eine von einem Rechtsanwalt verfaßte Urkunde, deren Punkt 3. lautet: "Die Übergabe und Übernahme des gegenständlichen Hälfteanteiles in den Besitz der Geschenknehmerin ist bereits erfolgt. Die Geschenknehmerin hat den Hälfteanteil betreten und auch in Nutzung genommen, sodaß sämtliche Besitzvorteile aber auch Besitznachteile bereits an die Geschenknehmerin übergegangen sind".

Der Beschluß über die Vormerkung des Eigentumsrechtes der Beklagten konnte Leopoldine K***** nicht zugestellt werden, weil diese wegen eines einige Monate nach dem Schenkungsvertrag erlittenen Schlaganfalles nicht schreibfähig war. Nach der Einantwortung des Nachlasses beantragte die Klägerin die Zustellung des Beschlusses vom 12.11.1990 TZ 1880/90 und erhob danach mit dem Vorbringen, mangels tatsächlicher Übergabe des Liegenschaftsanteiles sei die der Vormerkung zugrundeliegende Schenkung formunwirksam und ungültig, Rekurs. Dem Rekurs wurde keine Folge gegeben, der Oberste Gerichtshof bestätigte die rekursgerichtliche Entscheidung mit Beschluß vom 1.2.1994, 5 Ob 21/94.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin, die zu TZ 1880/1990 erfolgte Vormerkung des Eigentumsrechts der Beklagten sowie die zu TZ 804/91 erfolgte Rechtfertigung für unwirksam zu erklären und zu löschen und stellte weitere Eventualbegehren.Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin, die zu TZ 1880 aus 1990, erfolgte Vormerkung des Eigentumsrechts der Beklagten sowie die zu TZ 804/91 erfolgte Rechtfertigung für unwirksam zu erklären und zu löschen und stellte weitere Eventualbegehren.

Das Erstgericht wies das Haupt- und die Eventualbegehren mit der wesentlichen Begründung ab, es sei zu einer "wirklichen Übergabe" im Sinne des NotZwG aufgrund der Erklärung in Punkt 3. des schriftlichen Schenkungsvertrages, der Aufsandungserklärung und überdies durch die tatsächliche Nutzung des Anteiles und die nachträgliche Vormerkung des Eigentums gekommen. Das Schenkungsversprechen sei dadurch erfüllt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge.

Der Oberste Gerichtshof habe bereits mehrfach die Auffassung vertreten, daß der Schutz des Schenkers vor übereilten Schenkungen, wie ihn § 1 Abs 1 lit d NotZwG vorsehe, auch dadurch gewährleistet sei, daß im Schenkungsvertrag die körperliche Übergabe der geschenkten Liegenschaft an den Beschenkten als bereits erfolgt beurkundet und in die bücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes eingewilligt werde. Damit seien alle Voraussetzungen für eine Übergabe durch Grundbucheintragung geschaffen. Sei das Eigentumsrecht des Beschenkten bereits einverleibt, müsse eine Anfechtung der Schenkung wegen Formmangels ins Leere gehen. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, ob der Einverleibungs- oder Vormerkungsbeschluß dem Geschenkgeber auch zugestellt sein müsse, damit dieser Gelegenheit erhalte, gegen den bewilligenden Beschluß Rekurs zu erheben, fehle aber. Das Berufungsgericht verneinte die Notwendigkeit einer solchen weiteren Voraussetzung, sprach aber aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.Der Oberste Gerichtshof habe bereits mehrfach die Auffassung vertreten, daß der Schutz des Schenkers vor übereilten Schenkungen, wie ihn Paragraph eins, Absatz eins, Litera d, NotZwG vorsehe, auch dadurch gewährleistet sei, daß im Schenkungsvertrag die körperliche Übergabe der geschenkten Liegenschaft an den Beschenkten als bereits erfolgt beurkundet und in die bücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes eingewilligt werde. Damit seien alle Voraussetzungen für eine Übergabe durch Grundbucheintragung geschaffen. Sei das Eigentumsrecht des Beschenkten bereits einverleibt, müsse eine Anfechtung der Schenkung wegen Formmangels ins Leere gehen. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, ob der Einverleibungs- oder Vormerkungsbeschluß dem Geschenkgeber auch zugestellt sein müsse, damit dieser Gelegenheit erhalte, gegen den bewilligenden Beschluß Rekurs zu erheben, fehle aber. Das Berufungsgericht verneinte die Notwendigkeit einer solchen weiteren Voraussetzung, sprach aber aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, das die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 1 NotZwG zutreffend wiedergegeben und auf den vorliegenden Fall angewendet hat, ist die Revision der Klägerin nicht zulässig, weil die aufgezeigte Rechtsfrage für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites nicht (mehr) entscheidend ist.Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, das die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu Paragraph eins, NotZwG zutreffend wiedergegeben und auf den vorliegenden Fall angewendet hat, ist die Revision der Klägerin nicht zulässig, weil die aufgezeigte Rechtsfrage für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites nicht (mehr) entscheidend ist.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung über den Revisionsrekurs der Klägerin im bücherlichen Vormerkungsverfahren vom 1.2.1994, 5 Ob 21/94 ausgeführt, daß sich im Grundbuchverfahren als einem reinen Urkundsverfahren der Nachweis der tatsächlichen Übergabe in mehr oder weniger ausführlichen Urkundenfloskeln erschöpfe. Die Anführung konkreter Übergabsarten trage zum Schutz des Geschenkgebers vor Übereilung nichts Wesentliches bei. Es genüge daher ein Hinweis in der Vertragsurkunde, daß die "wirkliche Übergabe" bereits erfolgt sei. Der Punkt 3. im Schenkungsvertrag sei daher für die Grundbucheintragung ausreichend. Mit dieser Entscheidung ist aber die bücherliche Vormerkung - die sofortige Einverleibung war nur mangels Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes zunächst nicht möglich, die Rechtfertigung ist erfolgt - in Rechtskraft erwachsen. Ist das eine Liegenschaft betreffende formlose Schenkungsversprechen durch bücherliche Einverleibung des Beschenkten erfüllt worden, so entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß nicht mehr auf Rückübertragung des Eigentumsrechtes wegen fehlender Notariatsaktform geklagt werden kann (NZ 1991, 11 mvN). Damit aber ist jedenfalls von einer Erfüllung des Schenkungsversprechens auszugehen, ohne daß die nurmehr theoretische Frage, ob die auf Antrag der Klägerin ja tatsächlich an sie erfolgte Zustellung zur Erfüllung aller Voraussetzungen einer "tatsächlichen Übergabe" noch zusätzlich erforderlich gewesen wäre, noch näher erörtert werden muß.

Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen, so daß ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht erforderlichen Kosten der Revisionsbeantwortung nicht zugesprochen werden konnten.