Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Georg B*****, vertreten durch Mag. Nikolaus Becker, Rechtsanwalt in Wien als Verfahrenshelfer, dieser vertreten durch Dr. Ulla Heindl, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Blanka B*****, vertreten durch Dr. Monika Pitzlberger, Rechtsanwältin in Wien als Verfahrenshelferin, wegen Unterhalts (Streitwert 10.800 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 7. Juli 2009, GZ 44 R 311/09z-61, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Der Kläger begehrt, die Beklagte als seine getrennt lebende Ehegattin zur Leistung eines gesetzlichen Unterhaltsbeitrags in Höhe von monatlich 300 EUR zu verpflichten. Die Klage blieb vor beiden Vorinstanzen erfolglos, das Berufungsgericht erklärte die Revision mangels entscheidungswesentlicher, über den Einzelfall hinaus bedeutsamer Rechtsfragen für nicht zulässig.

Gegen dieses Urteil richtet sich das als „außerordentliche Revision" bezeichnete, vom Erstgericht direkt vorgelegte Rechtsmittel des Klägers, für dessen Behandlung der Oberste Gerichtshof beim gegebenen Verfahrensstand nicht zuständig ist.

Gemäß § 502 Abs 4 ZPO idF des Art 15 Z 19 lit c BGBl I 2009/52 ist die Revision in den im § 49 Abs 2 Z 1 und 2 JN bezeichneten familienrechtlichen Streitigkeiten jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat.Gemäß Paragraph 502, Absatz 4, ZPO in der Fassung des Artikel 15, Ziffer 19, Litera c, BGBl römisch eins 2009/52 ist die Revision in den im Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins und 2 JN bezeichneten familienrechtlichen Streitigkeiten jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO für nicht zulässig erklärt hat.

In Streitigkeiten über den laufenden Unterhalt beläuft sich der Wert des Entscheidungsgegenstands grundsätzlich auf die dreifache Jahresleistung (RIS-Justiz RS0042366; RS0122735; RS0103147), beim vorliegenden Begehren von 300 EUR monatlich daher auf 10.800 EUR. Erklärt das Berufungsgericht unter den Voraussetzungen des § 502 Abs 4 ZPO die Revision für unzulässig, kann eine Partei nur nach § 508 Abs 1 ZPO den gemäß § 508 Abs 2 ZPO befristeten, beim Erstgericht einzubringenden Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde.In Streitigkeiten über den laufenden Unterhalt beläuft sich der Wert des Entscheidungsgegenstands grundsätzlich auf die dreifache Jahresleistung (RIS-Justiz RS0042366; RS0122735; RS0103147), beim vorliegenden Begehren von 300 EUR monatlich daher auf 10.800 EUR. Erklärt das Berufungsgericht unter den Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz 4, ZPO die Revision für unzulässig, kann eine Partei nur nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den gemäß Paragraph 508, Absatz 2, ZPO befristeten, beim Erstgericht einzubringenden Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte sein Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht, seiner Revision fehlt allerdings die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht gestellt werde. Dieser Mangel ist jedoch verbesserungsfähig (RIS-Justiz RS0109623). Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage war das Rechtsmittel aber jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof, sondern dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen (§ 507b Abs 2 ZPO). Sollte das Erstgericht der Meinung sein, einer solchen Vorgangsweise stehe das Fehlen eines ausdrücklichen Antrags entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, wird es nach § 84 Abs 3 ZPO iVm § 474 Abs 2 Satz 2 ZPO einen - mit Fristsetzung verbundenen - Verbesserungsauftrag zu erteilen haben (stRsp RIS-Justiz RS0109623, RS0109501).Im vorliegenden Fall hat der Beklagte sein Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht, seiner Revision fehlt allerdings die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht gestellt werde. Dieser Mangel ist jedoch verbesserungsfähig (RIS-Justiz RS0109623). Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage war das Rechtsmittel aber jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof, sondern dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen (Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO). Sollte das Erstgericht der Meinung sein, einer solchen Vorgangsweise stehe das Fehlen eines ausdrücklichen Antrags entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, wird es nach Paragraph 84, Absatz 3, ZPO in Verbindung mit Paragraph 474, Absatz 2, Satz 2 ZPO einen - mit Fristsetzung verbundenen - Verbesserungsauftrag zu erteilen haben (stRsp RIS-Justiz RS0109623, RS0109501).

Die geschilderte Vorgangsweise ist auch dann einzuhalten, wenn die Revision als „außerordentliche" Revision bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf über diese nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass eine ordentliche Revision doch zulässig sei (6 Ob 11/03s uva). Aus diesen Erwägungen war der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.Die geschilderte Vorgangsweise ist auch dann einzuhalten, wenn die Revision als „außerordentliche" Revision bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf über diese nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass eine ordentliche Revision doch zulässig sei (6 Ob 11/03s uva). Aus diesen Erwägungen war der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.