Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Univ.-Prof. Dr. Michael Z*****, vertreten durch Dr. Dieter Altenburger und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei K***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Ruggenthaler Rechtsanwalts KG in Wien, wegen Unterlassung, Widerrufs und Veröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 19.620 EUR), über den „außerordentlichen" Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24. Juli 2008, GZ 1 R 110/08s-9, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 28. April 2008, GZ 41 Cg 26/08p-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Rekursgericht hat der Beklagten im Provisorialverfahren zur Sicherung des vom Kläger gemäß § 1330 ABGB geltend gemachten Unterlassungsanspruchs die Behauptung verboten, der Kläger würde Schmerzpatienten leichtfertig Operationsrisiken aussetzen, um Geld zu machen, und der Kläger habe bei Anwendung der Epiduroskopie Apparate eingesetzt, die nicht - wie von der Herstellerfirma empfohlen - mit speziellen Gasen sterilisiert wurden. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige und dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.Das Rekursgericht hat der Beklagten im Provisorialverfahren zur Sicherung des vom Kläger gemäß Paragraph 1330, ABGB geltend gemachten Unterlassungsanspruchs die Behauptung verboten, der Kläger würde Schmerzpatienten leichtfertig Operationsrisiken aussetzen, um Geld zu machen, und der Kläger habe bei Anwendung der Epiduroskopie Apparate eingesetzt, die nicht - wie von der Herstellerfirma empfohlen - mit speziellen Gasen sterilisiert wurden. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteige und dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Nunmehr legte das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten vor. Diese Vorgangsweise widerspricht der Rechtslage:

Nach § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt zwar 4.000 EUR, nicht jedoch auch 20.000 EUR übersteigt und das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann eine Partei gemäß § 528 Abs 2a ZPO iVm §§ 500 Abs 2 Z 3, 508 ZPO einen - beim Erstgericht einzubringenden - Antrag an das Rekursgericht stellen, den Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde; dieser Antrag, der mit der Ausführung des ordentlichen Revisionsrekurses zu verbinden ist, muss hinreichend erkennen lassen, warum der ordentliche Revisionsrekurs - entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts - für zulässig erachtet wird. Im Hinblick auf §§ 78, 402 Abs 4 EO gilt dies auch für das Provisorialverfahren.Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt zwar 4.000 EUR, nicht jedoch auch 20.000 EUR übersteigt und das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann eine Partei gemäß Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 500, Absatz 2, Ziffer 3, 508, ZPO einen - beim Erstgericht einzubringenden - Antrag an das Rekursgericht stellen, den Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde; dieser Antrag, der mit der Ausführung des ordentlichen Revisionsrekurses zu verbinden ist, muss hinreichend erkennen lassen, warum der ordentliche Revisionsrekurs - entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts - für zulässig erachtet wird. Im Hinblick auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO gilt dies auch für das Provisorialverfahren.

Das Rechtsmittel der Beklagten wäre demnach aufgrund der vom Rekursgericht vorgenommenen Bewertung des Entscheidungsgegenstands nicht dem Obersten Gerichtshof - auch wenn es als „außerordentliches" bezeichnet wird -, sondern vielmehr dem Rekursgericht vorzulegen gewesen; dies wird nunmehr das Erstgericht nachzuholen haben. Ob der darin gestellte Antrag, der Oberste Gerichtshof möge den Revisionsrekurs für zulässig erachten, den Erfordernissen des § 528 Abs 2a ZPO iVm §§ 500 Abs 2 Z 3, 508 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (stRsp, aus jüngerer Zeit 6 Ob 201/06m mwN).Das Rechtsmittel der Beklagten wäre demnach aufgrund der vom Rekursgericht vorgenommenen Bewertung des Entscheidungsgegenstands nicht dem Obersten Gerichtshof - auch wenn es als „außerordentliches" bezeichnet wird -, sondern vielmehr dem Rekursgericht vorzulegen gewesen; dies wird nunmehr das Erstgericht nachzuholen haben. Ob der darin gestellte Antrag, der Oberste Gerichtshof möge den Revisionsrekurs für zulässig erachten, den Erfordernissen des Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 500, Absatz 2, Ziffer 3, 508, ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (stRsp, aus jüngerer Zeit 6 Ob 201/06m mwN).