Zutreffend gehen die Parteien und die Vorinstanzen davon aus, dass auf die Bürgschaft deutsches Recht zur Anwendung kommt, zumal dieses in der Bürgschaftserklärung des Beklagten mit der Klägerin vereinbart wurde.
Dem Obersten Gerichtshof kommt im Bereich des ausländischen Rechts keine Leitfunktion zu (RIS-Justiz RS0042948 [T1]). Die Revision wäre aus Gründen der Rechtssicherheit nur dann zulässig, wenn ausländisches Recht unzutreffend ermittelt oder eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechts in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt worden oder hierbei grobe Subsumtionsfehler unterlaufen wären, die aus Gründen der Rechtssicherheit richtiggestellt werden müssten (RIS-Justiz RS0042948 [T21]).
Der Revisionswerber macht geltend, die Bürgschaft sei sittenwidrig, weil schon bei Vertragsabschluss erkennbar gewesen sei, er werde wesentliche Teile der Forderung voraussichtlich nicht tilgen können.
Nach den Feststellungen war der Beklagte Geschäftsführer und stiller Gesellschafter einer Gesellschaft mbH. Er verbürgte sich für die Verpflichtungen dieser Gesellschaft gegenüber der Klägerin aus einem Provisions-Factoring-Vertrag. Im März 2013 gab er gegenüber der Klägerin an, unter Berücksichtigung von Familienbeihilfe und Kinderbetreuungsgeld ein monatliches Nettoeinkommen von 2.100 EUR zu erzielen.
Eine Bürgschaft kann nach § 138 Abs 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig sein. Ausgangspunkt der Betrachtung ist dabei ein grobes Missverhältnis zwischen der Bürgenhaftung und der gegenwärtigen bzw erwartbaren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen („krasse Überforderung“) unter Zugrundelegung der eigenen Vermögensverhältnisse des Bürgen und des Nennwerts der Bürgschaft (Stadler in Jauernig, BGB18 § 765 Rn 5 mwN). Eine „krasse Überforderung“ liegt vor, wenn bei Vertragsabschluss erkennbar ist, dass der Bürge wesentliche Teile der Forderung voraussichtlich nicht tilgen kann, insbesondere wenn schon die laufenden Zinsen nicht aufgebracht werden können (Stadler in Jauernig, BGB15 § 765 Rn 6 mwN aus der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs).Eine Bürgschaft kann nach Paragraph 138, Absatz eins, BGB sittenwidrig und damit nichtig sein. Ausgangspunkt der Betrachtung ist dabei ein grobes Missverhältnis zwischen der Bürgenhaftung und der gegenwärtigen bzw erwartbaren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen („krasse Überforderung“) unter Zugrundelegung der eigenen Vermögensverhältnisse des Bürgen und des Nennwerts der Bürgschaft (Stadler in Jauernig, BGB18 Paragraph 765, Rn 5 mwN). Eine „krasse Überforderung“ liegt vor, wenn bei Vertragsabschluss erkennbar ist, dass der Bürge wesentliche Teile der Forderung voraussichtlich nicht tilgen kann, insbesondere wenn schon die laufenden Zinsen nicht aufgebracht werden können (Stadler in Jauernig, BGB15 Paragraph 765, Rn 6 mwN aus der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs).
Für die Prüfung der finanziellen Überforderung sind die Höhe der Gesamtverpflichtung, die voraussichtliche Leistungsfähigkeit des Bürgen im Sicherungsfall und das Vorhandensein anderweitiger Sicherheiten des Gläubigers maßgeblich, welche das Haftungsrisiko des Bürgen real begrenzen. Grundsätzlich sind nur die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bürgen selbst maßgeblich, wobei Vermögen und Einkommen, das den gesetzlichen Pfändungsgrenzen und Schutzvorschriften unterliegt, bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Bürgen unberücksichtigt bleiben. Maßgeblich für die Beurteilung der Überforderung ist eine Prognose zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wie sich die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des bei Vertragsschluss finanziell überforderten Bürgen voraussichtlich gestalten, sodass nachzuvollziehen ist, welche Entwicklung sich bei Vertragsschluss aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Gläubigers abzeichne. Relevante Umstände sind die bestehende Vermögenslage sowie das nach Alter, Ausbildung, Fähigkeiten und familiärer Belastung erzielte und in absehbarer Zeit erzielbare Einkommen (vgl Rohe in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 § 765 Rn 59 ff).Für die Prüfung der finanziellen Überforderung sind die Höhe der Gesamtverpflichtung, die voraussichtliche Leistungsfähigkeit des Bürgen im Sicherungsfall und das Vorhandensein anderweitiger Sicherheiten des Gläubigers maßgeblich, welche das Haftungsrisiko des Bürgen real begrenzen. Grundsätzlich sind nur die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bürgen selbst maßgeblich, wobei Vermögen und Einkommen, das den gesetzlichen Pfändungsgrenzen und Schutzvorschriften unterliegt, bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Bürgen unberücksichtigt bleiben. Maßgeblich für die Beurteilung der Überforderung ist eine Prognose zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wie sich die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des bei Vertragsschluss finanziell überforderten Bürgen voraussichtlich gestalten, sodass nachzuvollziehen ist, welche Entwicklung sich bei Vertragsschluss aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Gläubigers abzeichne. Relevante Umstände sind die bestehende Vermögenslage sowie das nach Alter, Ausbildung, Fähigkeiten und familiärer Belastung erzielte und in absehbarer Zeit erzielbare Einkommen vergleiche Rohe in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 Paragraph 765, Rn 59 ff).
Für eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs 1 BGB müssen zusätzlich zur finanziellen Überforderung noch weitere „erschwerende Umstände“ hinzukommen; alternativ sind möglich Übernahme nur aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner (insbesondere bei „Angehörigenbürgschaften“) oder ein unerträgliches Ungleichgewicht der Verhandlungslage, zB wegen Beschönigung des Bürgschaftsrisikos durch den Gläubiger oder Personen, deren Verhalten ihm zuzurechnen ist, geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen, dem Gläubiger zurechenbares Ausüben psychischen Drucks durch den Hauptschuldner oder Täuschung über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (Stadler in Jauernig, BGB15 § 765 Rn 6 mwN; vgl auch Rohe in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 § 765 Rn 64 ff).Für eine Sittenwidrigkeit nach Paragraph 138, Absatz eins, BGB müssen zusätzlich zur finanziellen Überforderung noch weitere „erschwerende Umstände“ hinzukommen; alternativ sind möglich Übernahme nur aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner (insbesondere bei „Angehörigenbürgschaften“) oder ein unerträgliches Ungleichgewicht der Verhandlungslage, zB wegen Beschönigung des Bürgschaftsrisikos durch den Gläubiger oder Personen, deren Verhalten ihm zuzurechnen ist, geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen, dem Gläubiger zurechenbares Ausüben psychischen Drucks durch den Hauptschuldner oder Täuschung über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (Stadler in Jauernig, BGB15 Paragraph 765, Rn 6 mwN; vergleiche auch Rohe in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 Paragraph 765, Rn 64 ff).
Diese zusätzlichen erschwerenden Umstände müssen dem Gläubiger auch zurechenbar sein; allein der Umstand, dass die Darlehensgewährung von der Stellung einer Bürgschaft abhängig gemacht wird, genügt nicht (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB7 § 765 Rn 25 mwN). Namentlich gegenüber Kommanditisten, GmbH-Gesellschaftern und GmbH-Geschäftsführern darf der Gläubiger im Allgemeinen davon ausgehen, dass diese sich aus eigenen finanziellen Interessen verbürgen, sodass entsprechende Bürgschaftsverträge auch bei krasser finanzieller Überforderung des Bürgen nur ausnahmsweise sittenwidrig sind (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB7 § 765 Rn 29 mwN; vgl Rohe in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck BGB44 § 765 Rn 71 und 83).Diese zusätzlichen erschwerenden Umstände müssen dem Gläubiger auch zurechenbar sein; allein der Umstand, dass die Darlehensgewährung von der Stellung einer Bürgschaft abhängig gemacht wird, genügt nicht (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB7 Paragraph 765, Rn 25 mwN). Namentlich gegenüber Kommanditisten, GmbH-Gesellschaftern und GmbH-Geschäftsführern darf der Gläubiger im Allgemeinen davon ausgehen, dass diese sich aus eigenen finanziellen Interessen verbürgen, sodass entsprechende Bürgschaftsverträge auch bei krasser finanzieller Überforderung des Bürgen nur ausnahmsweise sittenwidrig sind (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB7 Paragraph 765, Rn 29 mwN; vergleiche Rohe in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck BGB44 Paragraph 765, Rn 71 und 83).
Eine Gesellschafterbürgschaft ist daher nur in seltenen Ausnahmefällen sittenwidrig, weil der bürgende Gesellschafter regelmäßig in Verfolgung eigener wirtschaftlichen Interessen handelt (Horn in Staudinger, BGB [2012] Vorbem zu §§ 765–778 Rn 134 mwN).Eine Gesellschafterbürgschaft ist daher nur in seltenen Ausnahmefällen sittenwidrig, weil der bürgende Gesellschafter regelmäßig in Verfolgung eigener wirtschaftlichen Interessen handelt (Horn in Staudinger, BGB [2012] Vorbem zu Paragraphen 765 –, 778, Rn 134 mwN).
Zusammenfassend wird formuliert, Bürgschaftsverträge seien unwirksam, wenn sie erkennbar Ausdruck einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen sind und für ihn eine nicht hinnehmbare, mit seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründen (Palandt BGB77 § 138 Rn 37 mwN; vgl Rohe in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 § 765 Rn 55).Zusammenfassend wird formuliert, Bürgschaftsverträge seien unwirksam, wenn sie erkennbar Ausdruck einer strukturellen Unterlegenheit des Bürgen sind und für ihn eine nicht hinnehmbare, mit seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare Belastung begründen (Palandt BGB77 Paragraph 138, Rn 37 mwN; vergleiche Rohe in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 Paragraph 765, Rn 55).
Im zu entscheidenden Fall haben die Vorinstanzen das Vorliegen der dargelegten Voraussetzungen für eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaft nach deutschem Recht vertretbar verneint. Zum einen bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine für die Klägerin erkennbare krasse finanzielle Überforderung des Beklagten durch die Bürgschaftsverpflichtung bestand. Weshalb die rechnerische monatliche Zinsenbelastung von 448,12 EUR für den Beklagten nicht tragbar gewesen wäre, legt die Revision nicht näher dar. Es fehlt aber auch an einem weiteren notwendigen „erschwerenden Umstand“, zumal nach den Feststellungen kein unzulässiger Druck von der Klägerin ausgeübt, der Beklagte nicht getäuscht wurde und er auch nicht geltend macht, geschäftlich unerfahren gewesen zu sein. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen ein wirtschaftliches Interesse des Beklagten bejahten, weil dieser als stiller Gesellschafter der Gesellschaft mbH davon profitierte, dass die Klägerin die Provisionen vorfinanzierte und diese nicht bloß in monatlichen Raten eintrafen; ohne die Bürgschaftserklärung hätte die Klägerin keine vollständige Vorausfinanzierung übernommen.
Der Revisionswerber macht weiters geltend, sein Ausscheiden als stiller Gesellschafter bilde einen wichtigen Grund zur vorzeitigen außerordentlichen Kündigung der Bürgschaft.
Nach den Feststellungen beendete der Beklagte seine Beteiligung als stiller Gesellschafter am 23. 11. 2014 vorzeitig. Mit Schreiben vom 24. 2. 2015 an die Klägerin sprach er auch die Kündigung der Bürgschaft „seit 23. 11. 2014“ aus wichtigem Grund aus. Er verwies dabei auf die Kündigung der stillen Beteiligung.
§ 314 BGB, der die außerordentliche Kündigung von Dauerschuldverhältnissen normiert, ist auch auf Bürgschaften anwendbar (vgl Stadler in Jauernig, BGB15 § 765 Rn 10). Für eine außerordentliche Kündigung ist ein wichtiger Grund erforderlich. Darunter werden schwere Störungen der Vertrauensgrundlage, wie die Verletzung von Pflichten aus dem Vertrag, einschließlich der Verletzung von Schutzpflichten und sonstige Umstände verstanden, die die Fortsetzung bis zum Ablauf der vereinbarten Zeit oder der Frist für eine ordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung von beiderseitigen Interessen für den Gläubiger unzumutbar machen; Verschulden des anderen Teils ist weder erforderlich noch in jedem Fall ausreichend (Stadler in Jauernig, BGB15 § 314 Rn 5; Lorenz in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 § 314 Rn 8 mwN). Erforderlich ist daher eine Abwägung der beiderseitigen Interessen; nicht ausreichend ist, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses allein für den Kündigenden unzumutbar ist (Gaier in Münchener Kommentar zum BGB7 § 314 Rn 10).Paragraph 314, BGB, der die außerordentliche Kündigung von Dauerschuldverhältnissen normiert, ist auch auf Bürgschaften anwendbar vergleiche Stadler in Jauernig, BGB15 Paragraph 765, Rn 10). Für eine außerordentliche Kündigung ist ein wichtiger Grund erforderlich. Darunter werden schwere Störungen der Vertrauensgrundlage, wie die Verletzung von Pflichten aus dem Vertrag, einschließlich der Verletzung von Schutzpflichten und sonstige Umstände verstanden, die die Fortsetzung bis zum Ablauf der vereinbarten Zeit oder der Frist für eine ordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung von beiderseitigen Interessen für den Gläubiger unzumutbar machen; Verschulden des anderen Teils ist weder erforderlich noch in jedem Fall ausreichend (Stadler in Jauernig, BGB15 Paragraph 314, Rn 5; Lorenz in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 Paragraph 314, Rn 8 mwN). Erforderlich ist daher eine Abwägung der beiderseitigen Interessen; nicht ausreichend ist, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses allein für den Kündigenden unzumutbar ist (Gaier in Münchener Kommentar zum BGB7 Paragraph 314, Rn 10).
§ 314 BGB greift in der Regel nicht ein, wenn der Kündigungsgrund auf Umstände aus der Risikosphäre des Kündigenden gestützt wird (Stadler in Jauernig, BGB15 § 314 Rn 5 mwN; Gaier in Münchener Kommentar zum BGB7 § 314 Rn 10 mwN in FN 130). Der Abgrenzung der Risikobereiche kommt damit eine entscheidende Bedeutung zu (vgl Lorenz in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 § 317 Rn 11 und 13). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Auflösung im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen; wird der Kündigungsgrund hingegen aus Vorgängen hergeleitet, die dem Einfluss des Kündigungsgegners entzogen sind und aus der eigenen Interessensphäre des Kündigenden herrühren, rechtfertigt dies nur in Ausnahmefällen die fristlose Kündigung (BGH III ZR 57/10 Rn 9).Paragraph 314, BGB greift in der Regel nicht ein, wenn der Kündigungsgrund auf Umstände aus der Risikosphäre des Kündigenden gestützt wird (Stadler in Jauernig, BGB15 Paragraph 314, Rn 5 mwN; Gaier in Münchener Kommentar zum BGB7 Paragraph 314, Rn 10 mwN in FN 130). Der Abgrenzung der Risikobereiche kommt damit eine entscheidende Bedeutung zu vergleiche Lorenz in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck OK BGB44 Paragraph 317, Rn 11 und 13). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Auflösung im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen; wird der Kündigungsgrund hingegen aus Vorgängen hergeleitet, die dem Einfluss des Kündigungsgegners entzogen sind und aus der eigenen Interessensphäre des Kündigenden herrühren, rechtfertigt dies nur in Ausnahmefällen die fristlose Kündigung (BGH römisch drei ZR 57/10 Rn 9).
Der Bundesgerichtshof hat zwar im Fall einer Gesellschafterbürgschaft auch das Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft als wichtigen Grund zur Kündigung der Bürgschaft beurteilt (BGH III ZR 63/84 NJW 1986/252 = WM 1985, 1059). Allerdings muss der Bürge in diesem Fall bei seiner Kündigung auf die berechtigten Interessen des Gläubigers und des Hauptschuldners Rücksicht nehmen und eine angemessene Frist einhalten, damit diese sich auf die veränderte Lage einstellen können. Die Ausübung des Kündigungsrechts darf nur unter billiger Rücksichtnahme auf die zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner bestehende Geschäftsverbindung erfolgen und ist daher nicht ohne weiteres mit der Wirkung zulässig, dass der Bürge vom Zeitpunkt der Kündigung an für keine weitere Kreditgewährung mehr haftet. Vielmehr kann er die Kündigung nur unter Wahrung einer Kündigungsfrist, die nach den Umständen des Einzelfalls angemessen ist, erklären. Die Kündigungsfrist ist so zu bemessen, dass den Beteiligten ein angemessener Zeitraum verbleibt, um ihre wirtschaftlichen Dispositionen der durch die Kündigung geschaffenen veränderten Lage anzupassen (BGH III ZR 63/84; vgl Habersack in Münchener Kommentar zum BGB7 § 765 Rn 56; Horn in Staudinger, BGB [2012] Vorbem §§ 765–778 Rn 136; die dort zitierte Entscheidung BGH IX ZR 135/84 WN 1985, 969 bezieht sich auf eine außerordentliche Kündigung wegen Verschlechterung der Vermögenslage des Hauptschuldners).Der Bundesgerichtshof hat zwar im Fall einer Gesellschafterbürgschaft auch das Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft als wichtigen Grund zur Kündigung der Bürgschaft beurteilt (BGH römisch drei ZR 63/84 NJW 1986/252 = WM 1985, 1059). Allerdings muss der Bürge in diesem Fall bei seiner Kündigung auf die berechtigten Interessen des Gläubigers und des Hauptschuldners Rücksicht nehmen und eine angemessene Frist einhalten, damit diese sich auf die veränderte Lage einstellen können. Die Ausübung des Kündigungsrechts darf nur unter billiger Rücksichtnahme auf die zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner bestehende Geschäftsverbindung erfolgen und ist daher nicht ohne weiteres mit der Wirkung zulässig, dass der Bürge vom Zeitpunkt der Kündigung an für keine weitere Kreditgewährung mehr haftet. Vielmehr kann er die Kündigung nur unter Wahrung einer Kündigungsfrist, die nach den Umständen des Einzelfalls angemessen ist, erklären. Die Kündigungsfrist ist so zu bemessen, dass den Beteiligten ein angemessener Zeitraum verbleibt, um ihre wirtschaftlichen Dispositionen der durch die Kündigung geschaffenen veränderten Lage anzupassen (BGH römisch drei ZR 63/84; vergleiche Habersack in Münchener Kommentar zum BGB7 Paragraph 765, Rn 56; Horn in Staudinger, BGB [2012] Vorbem Paragraphen 765 –, 778, Rn 136; die dort zitierte Entscheidung BGH römisch neun ZR 135/84 WN 1985, 969 bezieht sich auf eine außerordentliche Kündigung wegen Verschlechterung der Vermögenslage des Hauptschuldners).
Eine vom Beklagten angestrebte, sofort wirksame außerordentliche Kündigung ist daher bei Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht möglich. Der Auffassung des Erstgerichts, wonach die Kündigung hier nur mit der in der Bürgschaftserklärung vorgesehenen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Monatsletzten, also Ende August 2015, wirksam werden konnte, ist nicht entgegenzutreten.
Die Vorinstanzen haben die vom Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Bürgschaft unter Zugrundelegung des maßgeblichen deutschen Rechts jedenfalls vertretbar verneint.