Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 26. August 1999 verstorbenen Dr. Günther Hannes Z*****, über den ordentlichen Revisionsrekurs (richtig:) seiner minderjährigen Kinder Roger Z*****, geboren am *****, Elmar Z*****, geboren am *****, Niklas Z*****, geboren am ***** und Albert Z*****, geboren am *****, vertreten durch ihre Mutter Gabriele Z*****, diese vertreten durch Dr. Josef Wegrostek, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. November 1999, GZ 43 R 916/99w-13, womit der Rekurs der Mutter (richtig: als Vertreterin der Kinder) gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 10. September 1999, GZ 10 A 127/99t-6, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes ersatzlos aufgehoben wird.

Begründung:

Der am 26. 8. 1999 verstorbene Erblasser hinterlässt die Witwe Gabriele Z***** und die vier minderjährigen Söhne Roger, Elmar, Niklas und Albert. Die Todfallsanzeige des Standesamtes W***** langte am 30. 8. 1999 beim Erstgericht ein. Mit Eingabe vom 31. 8. 1999 regte der Rechtsanwalt Dr. Thomas M***** namens der beiden älteren Söhne Roger und Elmar seine Bestellung zum Kollisionskurator für alle vier Söhne des Verstorbenen "im Hinblick auf § 77 Z 1 AußStrG" an. Dazu berief er sich darauf, dass er mit dem Erblasser und den Minderjährigen seit etwa zwei Jahren auf Grund gemeinsamer Sporttätigkeit bestens bekannt sei. Die beiden älteren Söhne, die bei ihrer mütterlichen Großmutter lebten, hätten ihn in deren Beisein um rechtsfreundliche Vertretung ersucht.Der am 26. 8. 1999 verstorbene Erblasser hinterlässt die Witwe Gabriele Z***** und die vier minderjährigen Söhne Roger, Elmar, Niklas und Albert. Die Todfallsanzeige des Standesamtes W***** langte am 30. 8. 1999 beim Erstgericht ein. Mit Eingabe vom 31. 8. 1999 regte der Rechtsanwalt Dr. Thomas M***** namens der beiden älteren Söhne Roger und Elmar seine Bestellung zum Kollisionskurator für alle vier Söhne des Verstorbenen "im Hinblick auf Paragraph 77, Ziffer eins, AußStrG" an. Dazu berief er sich darauf, dass er mit dem Erblasser und den Minderjährigen seit etwa zwei Jahren auf Grund gemeinsamer Sporttätigkeit bestens bekannt sei. Die beiden älteren Söhne, die bei ihrer mütterlichen Großmutter lebten, hätten ihn in deren Beisein um rechtsfreundliche Vertretung ersucht.

Mit Beschluss vom 10. 9. 1999 bestellte das Erstgericht Rechtsanwalt Dr. M***** zum Kollisionskurator aller vier Söhne. Für den Fall der gesetzlichen Erbfolge sei eine Interessenkollision zwischen der Witwe und den Nachkommen des Verstorbenen nicht auszuschließen, sodass die Voraussetzungen des § 77 Z 1 AußStrG für die amtswegige Kuratorbestellung vorlägen.Mit Beschluss vom 10. 9. 1999 bestellte das Erstgericht Rechtsanwalt Dr. M***** zum Kollisionskurator aller vier Söhne. Für den Fall der gesetzlichen Erbfolge sei eine Interessenkollision zwischen der Witwe und den Nachkommen des Verstorbenen nicht auszuschließen, sodass die Voraussetzungen des Paragraph 77, Ziffer eins, AußStrG für die amtswegige Kuratorbestellung vorlägen.

Gegen diesen Beschluss erhob die sich als "Einschreiterin" bezeichnende Mutter der Kinder einen am 17. 9. 1999 zur Post gegebenen Rekurs, in dem sie ausführt, dass die Vorgangsweise des Rechtsanwaltes Dr. M***** unüblich sei und die Vermutung nahelege, hinter dessen Anregung, ihn zum Kurator zu bestellen, stünden andere Beweggründe als das Interesse an einer objektiven Vertretung der Kinder. Schon deshalb hätte ihn das Erstgericht nicht zum Kollisionskurator bestellen dürfen. Überdies sei die Bestellung eines Rechtsanwaltes nicht notwendig und verursache nur unnötige Kosten. Das Einschreiten Dr. M*****s sei auf die Intentionen der mütterlichen Großmutter zurückzuführen, die mit allen Mitteln versuche, die Obsorge hinsichtlich der beiden älteren Söhne zu erlangen. Die Bestellung des von ihr eingeschalteten Rechtsanwaltes zum Kollisionskurator auch für die beiden anderen Söhne begründe neuerlich die Gefahr einer Interessenkollision zwischen den Geschwistern Roger und Elmar einerseits sowie Niklas und Albert anderseits.

Das Rekursgericht wies den Rekurs zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der von der Kollision betroffenen, sonst vertretungsbefugten Partei komme gegen die Auswahl der Person des Kollisionskurators keine Rechtsmittelbefugnis zu. Selbst bei Bejahung der Zulässigkeit des Rekurses bestünde jedoch weder nach der Aktenlage noch auf Grund des Rekursvorbringens ein Hinweis auf eine durch die Bestellung Dr. M*****s hervorgerufene weitere Interessenkollision. Es liege im Übrigen in der Kompetenz des Erstgerichtes, den Kurator zu entheben, sollte sich in der Folge eine solche Interessenkollision herausstellen. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Rechtsprechung zur Frage der Rekurslegitimation eines Elternteiles gegen die Auswahl des Kollisionskurators uneinheitlich sei.

Der Revisionsrekurs der "Einschreiterin" Gabriele Z***** ist zulässig und berechtigt.

Die in der Rechtsprechung unterschiedlich gelöste, vom Rekursgericht aufgeworfene Frage der Rekurslegitimation betreffend die Auswahl des Kurators (bejahend SZ 40/5; EvBl 1966/172; LG Krems in EFSlg 46.987; verneinend 6 Ob 623 bis 625/78; 2 Ob 692/87 mwN; LGZ Wien in EFSlg 78.324) kann hier dahingestellt bleiben. Denn sowohl aus dem Inhalt des Rekurses als auch des Revisionsrekurses, in dem neuerlich behauptet wird, dass Dr. M***** keine "kollisionsfreie" Vertretung der Minderjährigen gewährleiste, ergibt sich, dass die Rechtsmittel von der Mutter zumindest auch namens der Kinder erhoben wurden, haben die Ausführungen doch auch vordergründig zum Inhalt, dass der bestellte Kurator auf Grund der in den Rechtsmitteln vorgetragenen Umstände nicht dem Kindeswohl entspricht.

Im Zeitpunkt der Einbringung des Rekurses war zwar bereits vor dem Pflegschaftsgericht das Verfahren über den am 17. 2. 1998 gestellten Antrag der mütterlichen Großmutter, ihr die Obsorge hinsichtlich der beiden älteren Kinder zu übertragen, anhängig. Das Pflegschaftsgericht hatte diesen Antrag jedoch zunächst mit Beschluss vom 23. 3. 1999 abgewiesen. Dieser Beschluss wurde vom Rekursgericht aufgehoben. Im zweiten Rechtsgang war über den Antrag der mütterlichen Großmutter noch nicht neuerlich entschieden worden. Auch im Zeitpunkt der Erhebung des Revisionsrekurses war der Beschluss, mit dem die Obsorge hinsichtlich Roger und Elmar letztendlich der mütterlichen Großmutter übertragen wurde, noch nicht rechtskräftig. Als Rechtsmittelwerber sind daher jeweils zumindest auch die Kinder, vertreten durch ihre Mutter anzusehen. Ungeachtet der Frage, ob sich die Mutter oder der Vater von Minderjährigen gegen die Auswahl der Person des Kollisionskurators zur Wehr setzen können, kann nicht zweifelhaft sein, dass die Minderjährigen selbst gegen die Auswahl einer bestimmten Person zu ihrem Vertreter beschweren können, hat es doch der Vertreter in der Hand, auf ihr Wohl massiv Einfluss zu nehmen und ihre Rechtssphäre zu beeinträchtigen.

Zudem richtet sich die Anfechtungserklärung des hier erhobenen Rekurses auch gegen die Kuratorbestellung an sich. Die bloße Verweisung auf § 77 Z 1 AußStrG lässt nicht den Schluss zu, dass das Eintreten eines zur Bestellung eines Kollisionskurators Anlass gebenden Interessenskonfliktes zwischen der Witwe und ihren Kindern im konkreten Fall tatsächlich zugestanden wurde. Durch die Bestellung eines Kollisionskurators an sich - ohne Vorliegen der Voraussetzungen hiefür - ist auch der gesetzlich vertretungsbefugte Elternteil jedenfalls beschwert.Zudem richtet sich die Anfechtungserklärung des hier erhobenen Rekurses auch gegen die Kuratorbestellung an sich. Die bloße Verweisung auf Paragraph 77, Ziffer eins, AußStrG lässt nicht den Schluss zu, dass das Eintreten eines zur Bestellung eines Kollisionskurators Anlass gebenden Interessenskonfliktes zwischen der Witwe und ihren Kindern im konkreten Fall tatsächlich zugestanden wurde. Durch die Bestellung eines Kollisionskurators an sich - ohne Vorliegen der Voraussetzungen hiefür - ist auch der gesetzlich vertretungsbefugte Elternteil jedenfalls beschwert.

Das Erstgericht hat den Kollisionskurator ohne Anhörung der ebenfalls betroffenen beiden jüngeren Kinder und der Witwe auf Grund einer in keiner Weise aussagekräftigen "Anregung" des am Verlassenschaftsverfahren unbeteiligten Dr. M***** bestellt. Es hat damit den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt und seinen amtswegigen Beschluss ohne entsprechende Aktengrundlage gefasst. Ob überhaupt eine für eine Kuratorbestellung hinreichende Interessenskollision zwischen der Mutter und ihren Kindern vorliegt, wird sich erst im Abhandlungsverfahren herausstellen. Derzeit ist nicht einmal bekannt, ob ein einen solchen Interessenskonflikt hervorrufendes Testament vorhanden ist.

Im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens wird das Erstgericht bei neuerlicher Prüfung der Frage, ob hinreichende Gründe für die Bestellung eines Kollisionskurators vorliegen, zu beachten haben, dass die Obsorge hinsichtlich Roger und Elmar in der Zwischenzeit der mütterlichen Großmutter übertragen wurde, sodass die Mutter und Witwe insoweit ohnehin nicht mehr vertretungsbefugt ist. Es wird aber auch zu bedenken sein, dass Dr. M***** inzwischen einen Antrag auf Versiegelung der Wohnung des Verstorbenen und auf Nachlassseparation eingebracht hat. In diesem Antrag wies er zwar auf seine Bestellung zum Kollisionskurator hin, schritt aber ausdrücklich nur für die Minderjährigen Roger und Elmar und nicht auch für die beiden anderen Kinder ein. Zudem hat er namens Roger und Elmar die Festsetzung eines vorläufigen Unterhaltes (§ 382a EO) erwirkt, Unterhaltsanträge gegen die Mutter gestellt und eine Besitzstörungsklage gegen die Mutter eingebracht, woraus sich zumindest ein einseitiges Engagement für jene Kinder ableiten lässt, die nunmehr in Obsorge der mütterlichen Großmutter sind, für die aber eine Bestellung zum Kollisionskurator ohnehin nicht mehr in Frage kommt. Die in den Rechtsmitteln vorgetragenen Einwände gegen die Eignung Dr. M*****s, alle Kinder, insbesondere auch jene beiden Kinder, die sich weiterhin in Obsorge der Mutter befinden und hinsichtlich derer allein in Hinkunft eine Kollision mit den Interessen der Mutter eintreten könnte, zu vertreten, ohne Interessenskonflikte heraufzubeschwören, ist nicht von der Hand zu weisen.Im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens wird das Erstgericht bei neuerlicher Prüfung der Frage, ob hinreichende Gründe für die Bestellung eines Kollisionskurators vorliegen, zu beachten haben, dass die Obsorge hinsichtlich Roger und Elmar in der Zwischenzeit der mütterlichen Großmutter übertragen wurde, sodass die Mutter und Witwe insoweit ohnehin nicht mehr vertretungsbefugt ist. Es wird aber auch zu bedenken sein, dass Dr. M***** inzwischen einen Antrag auf Versiegelung der Wohnung des Verstorbenen und auf Nachlassseparation eingebracht hat. In diesem Antrag wies er zwar auf seine Bestellung zum Kollisionskurator hin, schritt aber ausdrücklich nur für die Minderjährigen Roger und Elmar und nicht auch für die beiden anderen Kinder ein. Zudem hat er namens Roger und Elmar die Festsetzung eines vorläufigen Unterhaltes (Paragraph 382 a, EO) erwirkt, Unterhaltsanträge gegen die Mutter gestellt und eine Besitzstörungsklage gegen die Mutter eingebracht, woraus sich zumindest ein einseitiges Engagement für jene Kinder ableiten lässt, die nunmehr in Obsorge der mütterlichen Großmutter sind, für die aber eine Bestellung zum Kollisionskurator ohnehin nicht mehr in Frage kommt. Die in den Rechtsmitteln vorgetragenen Einwände gegen die Eignung Dr. M*****s, alle Kinder, insbesondere auch jene beiden Kinder, die sich weiterhin in Obsorge der Mutter befinden und hinsichtlich derer allein in Hinkunft eine Kollision mit den Interessen der Mutter eintreten könnte, zu vertreten, ohne Interessenskonflikte heraufzubeschwören, ist nicht von der Hand zu weisen.